Короновирус.ру - новости 2020

Малая Грузинская, 20/13 офис 108
м. Улица 1905 года / м. Краснопресненская

Адвокат Артем Угрюмов

Прекрасная статья д.ю.н. Н.И. Марышевой, расскрыты нюансы семейных отношений с участием иностранцев

 Далее

ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАНЦЕВ:

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В РОССИИ

Н.И. МАРЫШЕВА

Марышева Наталия Ивановна - доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ, главный научный сотрудник отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Участвовала в подготовке разд. VII Семейного кодекса РФ, разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ, других законодательных актов и многих международных договоров СССР и Российской Федерации

ПРЕДИСЛОВИЕ

В наш динамичный век, когда границы между государствами уже не являются такими непреодолимыми, как раньше, и контакты между людьми могут развиваться независимо от гражданства и места жительства, все чаще заключаются браки с иностранцами и создаются семьи, члены которых имеют различное гражданство или живут не в своем отечестве. Условия заключения таких браков, личные и имущественные отношения между супругами, подписание брачных договоров, установление и оспаривание отцовства, расторжение брака, раздел имущества супругов и определение судьбы общих детей, взыскание алиментов на ребенка за границей, усыновление детей иностранцами и переезд их вместе с усыновителями в другую страну - все это весьма актуальные в наше время ситуации. Сложность их правового регулирования заключается в том, что семейные отношения с участием иностранцев связаны сразу с двумя, а иногда и с несколькими государствами и, соответственно, с двумя или несколькими правовыми системами, часто по-разному решающими вопросы брака и семьи (установление различного брачного возраста и других условий вступления в брак, допустимость развода, различия в распределении супружеского имущества, определении условий взыскания алиментов на ребенка и т.п.). Различия особенно велики, если речь идет, например, о странах европейского и мусульманского права.

Закон какой страны должен применять суд при разрешении переданного на рассмотрение спора, или загс при регистрации брака с иностранцем, или нотариус при удостоверении брачного договора? Вопрос о подлежащем применению праве очень важен, поскольку выбор права того или иного государства может привести к разным результатам. Существенен и вопрос о признании вынесенного судом решения в другом государстве. Если, например, законы государства, где живет жена, не допускают признания иностранных решений о разводе, она будет считаться в этом государстве все еще состоящей в браке, тогда как ее муж, получивший развод в государстве места своего жительства, будет считаться разведенным.

В интересах граждан и в целях развития международного сотрудничества государства создают специальные правила, предназначенные для правового регулирования частноправовых, включая семейные, отношений с участием иностранцев, - нормы международного частного права. В настоящее время без такого регулирования практически не может обойтись ни одно государство.

В России с изменением ее положения в мире изменилось и отношение к правовому регулированию семейных отношений с участием иностранцев - в 1995 г. был принят новый Семейный кодекс, содержащий большую группу норм, специально предназначенных для этой цели. Законодатель решительно отошел от использовавшегося в течение многих лет принципа применения в данной сфере только российского права, воспринял подходы, принятые в других странах. Истоки многих решений Семейного кодекса можно найти в праве европейских стран, а также в заключенных Россией в середине прошлого века и уже апробированных к тому времени двусторонних международных договорах о правовой помощи. В 1995 г. <*> в странах СНГ уже действовала и Минская конвенция 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, содержащая группу коллизионных норм семейного права, во многом послуживших образцом для правил Семейного кодекса РФ. Были приняты во внимание и научные разработки, в частности правила подготовленного и обсужденного во ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекта закона о международном частном праве и международном гражданском процессе <**>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

<**> См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Труды 49. М., 1991.

С введением в действие разд. VII СК РФ российское законодательство в данной сфере, как представляется, заняло достойное место среди других правопорядков.

Вместе с тем "открытие дверей", допущение отсылок к иностранному семейному праву оказалось достаточно резким поворотом, потребовавшим значительной перестройки в области правоприменения. При этом увеличилось и число судебных дел по семейным отношениям с участием иностранцев, а в последнее время в особенности дел, связанных с усыновлением российских детей иностранцами. Столкнувшись с трудностями при установлении содержания подлежащего применению иностранного семейного права, суды нередко идут по более легкому пути, изыскивая основания для применения российского права. Затруднения и в судебной, и в нотариальной практике возникают и в связи с необходимостью уяснения содержания и толкования российских норм, определяющих подлежащее применению семейное право (коллизионных норм). По общему признанию коллизионные нормы семейного права, "лавирующие" между весьма стойкими и разнообразными нормами внутреннего права государств, - едва ли не самые сложные среди коллизионных норм международного частного права.

Вопросы возникают и при определении процессуального порядка рассмотрения дел по семейным отношениям с иностранным элементом: при установлении международной подсудности (человек должен знать, в суд или иной орган какой страны он должен обращаться для разрешения своего семейного спора), обращении иностранца в суд и ведении им судебного процесса, признании и исполнении иностранных судебных решений и т.п. Эти вопросы тесно связаны с проблемами подлежащего применению семейного права. В новом ГПК РФ 2002 г. таким ситуациям посвящен раздел V (ст. 398 - 415), но и эти положения во многом нуждаются в пояснении.

Некоторые аспекты правового регулирования семейных отношений с участием иностранцев порождены особенностью российской правовой системы, рассматривающей семейное право в качестве самостоятельной отрасли права, нормы которой кодифицированы в отдельном кодексе - Семейном. Поскольку здесь же находятся и коллизионные нормы семейного права, возникает вопрос об их соотношении с коллизионными нормами международного частного права, помещенными в разделе VI части третьей ГК РФ, принятого в 2001 г. В последнем есть, в частности, ряд правил общего характера, отсутствующих в Семейном кодексе, но необходимых для правильного определения действия коллизионных норм семейного права. Пробелы в регулировании СК РФ восполняются путем применения норм гражданского законодательства в соответствии со ст. 4 СК РФ, допускающей такое применение, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Возможно применение норм гражданского права и по аналогии (ст. 5 СК РФ).

За прошедшие с момента принятия СК РФ одиннадцать лет в мире произошли большие изменения в области регулирования семейных отношений с участием иностранцев. Помимо изменений в материальном семейном праве, можно констатировать интенсивное развитие коллизионного семейного права, а также коллизионного права в целом. Стали говорить о глобализации процесса национальных кодификаций в сфере международного частного права, выражающейся не только в том, что этот процесс захватывает страны всех регионов мира, но и в том, что сама выработка регулирования во многом интернационализируется <*>.

--------------------------------

<*> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия. Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 35 (вступительная статья).

За последние годы в ряде стран были приняты новые Законы о международном частном праве, как правило, включающие, помимо общих норм, развернутую систему коллизионных норм семейного права: в Италии - в 1995 г., Лихтенштейне - в 1996 г., Венесуэле - в 1998 г., Тунисе - в 1998 г., Южной Корее - в 2001 г. (новая редакция Закона), Бельгии - в 2004 г., а также в Грузии - в 1998 г., Эстонии - в 2002 г., Украине - в 2005 г. Было существенно обновлено соответствующее законодательство в Австрии и Германии. При этом усложнились и дифференцировались сами коллизионные нормы, при создании которых законодатели, как видно, стремились учитывать современные подходы (обеспечение определенности и предсказуемости коллизионных решений, адекватности разрешения конкретных правовых ситуаций, достижения справедливого для сторон результата, защиты "слабой" стороны и особо значимых публичных интересов). Заключены некоторые новые международные договоры, затрагивающие сферу семейных отношений.

Попытки выработки единых решений в области регулирования семейных отношений с участием иностранцев предпринимаются европейскими странами. Пока они увенчались успехом в основном в области процессуального регулирования - можно указать, в частности, на Регламент Совета ЕС N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г., относящийся к юрисдикционной компетенции, признанию и исполнению решений по семейным делам и делам об ответственности родителей, отменяющий Регламент N 1347/2000 (данный акт применяется в качестве наднационального права).

Происходящие в мире процессы развития коллизионного права заставляют по-новому взглянуть и на российское коллизионное семейное право. В какой мере оно должно отражать общие тенденции развития этого права? На наш взгляд, постановка вопроса о более широком использовании современных "гибких" норм, основывающихся на применении критерия наиболее тесной связи с подлежащим применению правом, обращении к наиболее благоприятному для стороны праву, учете результата действия коллизионных норм в принципе правомерна и для коллизионных норм семейного права, особенно если таким образом обеспечивается защита интересов ребенка или другой "слабой" стороны. Однако применительно к семейно-правовым нормам, где речь идет в основном о личных отношениях членов семьи, отношениях, регулирование которых складывается с учетом многовековых традиций и национальных особенностей, законодателю и правоприменителю, на наш взгляд, следует быть очень осторожными. Здесь важно с учетом основных приоритетов семейного права, помимо введения новшеств, не потерять четкость и определенность регулирования, свойственную классическим коллизионным нормам. К резкому переходу к усмотрению суда в сфере, относящейся к семейным отношениям, наша судебная система, думается, пока не готова.

При регулировании семейных отношений с участием иностранцев следует учитывать еще один важный момент, который не может не оказать влияния на принятие конкретных решений.

В 1996 г. Россия присоединилась к Уставу Совета Европы и стала участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Устав Совета Европы обязывает государства-члены признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под юрисдикцией каждого из таких государств, должны пользоваться правами человека и основными свободами. Принципиальные положения содержатся во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в международных пактах о правах человека, в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. Эти документы создают международно-правовые гарантии соблюдения основных прав и свобод, в частности в области семейного права, и обязывают учитывать их в российском праве. Другие международные договоры с участием России, в первую очередь двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., - тоже важный инструмент правового регулирования семейных отношений с участием иностранцев. Способствовать защите интересов усыновленных российских детей и развитию международного сотрудничества в данной сфере будет, очевидно, Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г., которую Россия в 2000 г. подписала, но пока не ратифицировала.

Хотелось бы обратить внимание на то, что научная разработка коллизионных вопросов семейного права ведется в России, к сожалению, недостаточно активно. Эти вопросы рассматриваются, как это было и в начале прошлого века, в рамках общих курсов и учебников международного частного права <*>. Предпринятая автором данной работы попытка систематического анализа действующего российского законодательства и международных договоров России, как и их применения на практике, надо надеяться, окажется полезной.

--------------------------------

<*> Можно указать лишь на написанные еще в советский период работы Н.Г. Орловой (Орлова Н.Г. Вопросы брака и развода в международном частном праве. М., 1960; Она же. Брак и семья в международном частном праве. М., 1966), Г.К. Матвеева (Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1978 (значительная часть книги посвящена коллизионным вопросам)), И.К. Городецкой (Городецкая И.К. Международная защита прав и интересов детей. М., 1973). В последнее время серия статей по данным вопросам написана Г.Ю. Федосеевой.

УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ

Минская             Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях

конвенция           по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск,

1993 г.             22 января 1993 г.)

Конституция РФ     Конституция Российской Федерации, принятая всенародным

                   голосованием 12 декабря 1993 г.

АПК РФ             Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

                   от 24 июля 2002 г. (с изм. на 27 декабря 2005 г.)

ГК РФ               Гражданский кодекс Российской Федерации:

                   часть первая от 30 ноября 1994 г.

                   (с изм. на 5 февраля 2007 г.);

                   часть вторая от 26 января 1996 г.

                   (с изм. на 26 января 2007 г.);

                   часть третья от 26 ноября 2001 г.

                   (с изм. на 29 декабря 2006 г.)

ГПК РФ             Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

                   от 14 ноября 2002 г. (с изм. на 5 декабря 2006 г.)

СК РФ               Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря

                   1995 г. (с изм. на 29 декабря 2006 г.)

Модель ГК           Гражданский кодекс, часть третья. Рекомендательный

для стран СНГ       законодательный акт для Содружества Независимых

                   Государств. Модель. Принят на седьмом пленарном

                   заседании Межпарламентской ассамблеи государств -

                   участников СНГ 17 февраля 1996 г.

Вестник ВАС РФ     Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

БВС РФ             Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

БМД РФ             Бюллетень международных договоров Российской Федерации

СЗ РФ               Собрание законодательства Российской Федерации

Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Понятие семейных отношений с иностранным элементом

и пути их правового регулирования

1. Семейные отношения, так или иначе связанные с иностранным государством, обычно именуются семейными отношениями с иностранным элементом. Термин "иностранный элемент", употреблявшийся прежде лишь в доктрине и не всегда однозначно понимаемый, закреплен ныне законодательно в п. 1 ст. 1186 ГК РФ (лишь Кодекс торгового мореплавания 1999 г. употреблял его до принятия части третьей ГК РФ). Статья 1186 ГК РФ предусматривает применение права "к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей". Таким образом, иностранный элемент гражданского правоотношения может выражаться:

1) в иностранном гражданстве его участников;

2) в нахождении объекта гражданских прав за границей;

3) в иных характеристиках.

Закон, как видно, перечень не закрывает. Например, в качестве иностранного элемента может выступать то обстоятельство, что юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение отношения, имел место за границей.

В семейном праве в подавляющем большинстве случаев связь правоотношения с иностранным государством выражается в иностранной характеристике субъектов правоотношения. Видимо, поэтому раздел VII СК РФ, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом, назван "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". Было бы, на наш взгляд, неправильно видеть в этом, а также в том, что понятие "иностранный элемент" в СК РФ отсутствует, иной подход законодателя по сравнению с тем, который выражен в упомянутой ст. 1186 ГК РФ. И здесь возможна иностранная характеристика правоотношения за рамками иностранного гражданства (или "без гражданства") его участников. Можно указать на сам СК РФ: в разделе VII необходимость определения подлежащего применению права связывается не только с гражданством, а, например, с местом жительства участников или с местом совершения акта бракосочетания. Так, в отдельных статьях речь идет о супругах - российских гражданах, проживающих за границей или заключающих за границей брак.

На основе толкования норм раздела VII СК РФ и с учетом положений п. 1 ст. 1186 ГК РФ, отражающих более современный подход (часть третья ГК РФ принята, как известно, спустя шесть лет после принятия СК РФ), содержание раздела VII СК РФ следует, очевидно, признать более широким, чем его название.

Иностранный элемент в семейном отношении может, таким образом, выражаться, в частности, в:

1) иностранном гражданстве хотя бы одного из его участников;

2) отсутствии гражданства у хотя бы одного из участников;

3) проживании участников правоотношения за границей;

4) нахождении объекта прав за границей (например, нахождении за границей недвижимости, принадлежащей супругам);

5) локализации за границей юридического факта (например, заключении за границей брака).

Против применения понятия "иностранный элемент" в литературе еще до принятия ГК РФ приводились определенные аргументы, среди которых чаще других - довод о том, что использование этого понятия нарушает структуру правоотношения, разработанную в теории права (субъект, объект, права и обязанности), как бы дополняя ее еще одним элементом. Утверждалось, что иностранные элементы проявляются в правовом плане как элементы правоотношения. Включение рассматриваемого термина в законодательство (в ГК РФ, а ранее - в Кодекс торгового мореплавания) не прекратило таких "нападок" <*>. Даже некоторые сторонники его использования тем не менее признают это обозначение идущим "вразрез с общепринятой структурой правоотношения" <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 41 - 45; Храбсков В.Г. Международное частное право в правовой системе // Государство и право. 2006. N 2. С. 45.

<**> Федосеева Г.Ю. Брачно-семейные отношения международного характера и международное частное право: объект и отрасль или две самостоятельные отрасли права? // Lex Russica. Научные труды МГЮА. М., 2005. N 2. С. 543.

Но, по существу, под иностранным элементом (как этот термин употребляется в законодательстве и литературе) надо понимать не элемент правоотношения, а лишь его определенную "окраску", "характеристику", выявляющую связь с иностранным государством и дающую основания для постановки вопроса о подлежащем применению праве. Общепринятая структура правоотношения в данном случае не затрагивается. По мнению А.А. Рубанова, "нет оснований для включения иностранных характеристик в ткань гражданских правоотношений" <*>. Как отмечает А.Л. Маковский, понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели - для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право <**>. Иностранный элемент, конечно, условное, не совсем точное понятие, которое можно было бы заменить предлагаемыми некоторыми авторами терминами "иностранная характеристика" или "проявление юридической связи", но едва ли следует отказываться от устоявшегося термина, тем более что он уже употреблен законодателем.

--------------------------------

<*> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 93 - 94.

<**> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 12 (автор комментария к ст. 1186 - А.Л. Маковский).

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что иностранный элемент характеризует именно правоотношение. Поэтому, например, тот факт, что в качестве представителя стороны выступает иностранный гражданин или что стороной предъявляется в суд документ, выданный иностранными властями, не дает основания для рассмотрения правоотношения как правоотношения с иностранным элементом.

2. Наличие в семейном отношении иностранного элемента, его связь по меньшей мере с двумя государствами (иностранных элементов может быть и несколько, например, в случае, когда один из супругов - гражданин Германии, проживают супруги в России, а во Франции находится принадлежащий им дом) приводят к вопросу о подлежащем применению семейном праве.

Вопрос этот весьма существенен, если учесть значительные различия в семейном праве отдельных государств. От того, право какого из государств (страны суда или того или иного иностранного государства) будет применено, может зависеть исход спора.

Эти различия отражают национальные особенности и традиции, сложившиеся на протяжении многих лет и поэтому с трудом поддающиеся переменам. Так, по-разному решаются вопросы формы брака (различный порядок его заключения, признание или непризнание браков, заключенных по религиозным обрядам), условий заключения брака (неодинаковый брачный возраст, допустимость многоженства, запрет вступления в брак с иностранцами и т.п.), личных и имущественных отношений супругов, родителей и детей, порядка и условий усыновления. В связи с этим могут возникать ситуации, когда браки, заключенные в одной стране с соблюдением ее законов, в другой стране оказываются непризнанными из-за невыполнения требований ее законодательства, и, таким образом, вступившие в брак лица в одной из стран не считаются супругами (так называемые "хромающие браки"). С расширением миграции населения и распространением случаев, когда члены семьи - граждане одного государства живут за его пределами, когда имущество супругов находится вне страны, где они живут, с ростом числа смешанных браков и случаев разного гражданства членов семьи вопрос о подлежащем применению семейном праве приобретает особую остроту.

3. Определить, семейное право какого из затронутых государств должно быть применено, призваны коллизионные нормы, разрешающие коллизию между претендующими на регулирование, "сталкивающимися" законами. Устанавливая подлежащее применению право, коллизионные нормы в принципе не определяют конкретные права и обязанности сторон семейного правоотношения, а лишь отсылают к семейному праву того или иного государства, которое и должно урегулировать эти права и обязанности. Если, например, по спору о расторжении брака между супругами разного гражданства, проживающими в разных государствах, коллизионная норма отсылает к праву государства, где супруги имели последнее совместное место жительства, материальное семейное право именно этого государства будет определять условия расторжения брака.

Коллизионные нормы семейного права относятся к сфере международного частного права. "Хотя советское семейное право, - писал Л.А. Лунц, - не входит в состав советского гражданского права, все же в семейном праве используется целый ряд цивилистических категорий: правоспособность, дееспособность, форма волеизъявления (при совершении брака), последствия несоблюдения этой формы и т.д. Имущественные отношения в семье регулируются в основном путем применения ряда цивилистических категорий. Естественно, что при регулировании семейных отношений, возникающих в условиях международной жизни, получают применение многие из тех категорий международного частного права, которыми руководствуются в области отношений гражданского права, возникающих в тех же условиях" <*>. Международное частное право, исходя из этой цивилистической концепции, считается в доктрине областью отношений гражданско-правового характера в широком смысле, возникающих в международной жизни. Однако некоторые авторы (и это связано с иной оценкой ими самой природы, юридической сущности рассматриваемых норм, пониманием их как норм международного права, а также вообще с отрицанием существования такой отрасли права, как международное частное право) подвергают сомнению правильность такой позиции и не включают семейные отношения с участием иностранцев, как и другие смежные с гражданским правом области, в сферу отношений гражданско-правового характера, возникающих в условиях международной жизни <**>. Л.П. Ануфриева обращает внимание на название включенного в ГК РФ раздела VI "Международное частное право", позволяющее трактовать последнее как институт гражданского права, ограничивающийся регулированием отношений только в области гражданского права (т.е. исключая семейные отношения) <***>.

--------------------------------

<*> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 21. Эта позиция, которой придерживался и И.С. Перетерский (см.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959), пользуется в российской доктрине наибольшим признанием (см. работы М.М. Богуславского, О.Н. Садикова, С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского, В.П. Звекова и др.).

<**> См., например: Храбсков В.Г. О концепции гражданско-правового характера отношений в международном частном праве и некоторых дискуссионных вопросах хозяйственного права // Государство и право. 1997. N 2. С. 89, а также: Международное частное право в правовой системе // Государство и право. 2006. N 2. С. 45 - 51. С позицией В.Г. Храбскова соглашается и Н.Ю. Ерпылева (См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 11).

<***> Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. М., 2000. С. 140.

Вопрос о правовой природе международного частного права, обсуждавшийся в доктрине в свое время всесторонне, да и сейчас не обойденный вниманием, едва ли требует детального рассмотрения в настоящей работе. Автор придерживается цивилистической концепции международного частного права и, конечно, никак не может принять суждений о якобы "давно ставших анахронизмами рассуждениях о национальном международном частном праве, об отношении с так называемым "иностранным элементом" как предмете регулирования в международном частном праве" <*>. Что касается названия разд. VI ГК РФ, то лишь формальное толкование может позволить рассматривать международное частное право как институт гражданского права. В доктрине, в частности в комментариях к ГК РФ, не раз подчеркивалось, что содержание этого раздела уже его названия, поскольку не включает большого массива норм, регулирующих отношения с иностранным элементом иным, материально-правовым, методом, и не охватывает всех коллизионных норм, содержащихся в российском законодательстве, в частности коллизионных норм семейного права.

--------------------------------

<*> См.: Храбсков В.Г. Международное частное право в правовой системе. С. 45.

Коллизионный метод регулирования применительно к семейным отношениям с иностранным элементом в силу специфики семейных отношений является основным методом регулирования.

4. В международном частном праве используется и материально-правовой метод регулирования, иным способом обеспечивающий преодоление столкновения разных правовых систем. Проблема решается здесь не путем отсылки к подлежащему применению праву, как в коллизионной норме, а путем устранения самого вопроса о выборе права с помощью материально-правовых норм, непосредственно регулирующих права и обязанности участников частноправового отношения с иностранным элементом. В п. 3 ст. 1186 ГК РФ содержится такое предписание: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Не только правила международного договора, но и внутренние материально-правовые нормы в соответствующих случаях, очевидно, вытесняют коллизионное регулирование.

На желательность включения в СК РФ некоторых материальных норм, учитывающих международный характер отношений, в частности нормы, направленной на упорядочение отношений между ребенком и его родителями, находящимися в разводе, когда один из родителей покидает территорию России, указывает Г.Ю. Федосеева. При этом она оценивает включение этой и, возможно, других учитывающих международный характер отношений материальных норм в СК РФ как своего рода ревизию, которой, возможно, должны подвергнуться многие нормы или институты СК РФ, еще не получившие соответствующей регламентации <*>. Такая позиция в определенной мере лежит в русле высказываний других авторов по поводу будущей судьбы коллизионного регулирования в международном частном праве. Так, Е.В. Кабатова обращает внимание на то, что "классический коллизионный метод требует определенного исправления и корректировки", и утверждает, что современное состояние международного частного права дает основание говорить о постепенном снижении роли классических коллизионных привязок и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права. К таковым относятся: принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком, принцип нахождения наиболее благоприятного правопорядка, учет императивных норм страны суда и третьей страны. В отдаленном будущем предполагается полное вытеснение классического коллизионного метода <**>.

--------------------------------

<*> См.: Федосеева Г.Ю. Неправовая сторона брачно-семейных отношений и учет международного характера при рассмотрении дел об определении места жительства ребенка // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2004. N 4. С. 1018.

<**> См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика. Сборник статей. М., 2000. С. 14 - 15.

Трудно отрицать происходящие в международном частном праве изменения, выражающиеся в усиливающемся взаимодействии способов регулирования, адаптации их к требованиям современного международного гражданского оборота, появлении новых "гибких" средств реагирования на такие требования (см. об этом далее). Но едва ли можно считать возможности коллизионных норм исчерпанными. Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении коллизионного регулирования "столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме" <*>. Нельзя упускать из виду, что все последние кодификации норм международного частного права, в том числе новейшие, например Закон Бельгии 2004 г. о международном частном праве, учитывая новые веяния, по существу большей частью используют все же классические способы коллизионного регулирования. В особенности это относится к семейному праву, соприкасающемуся иногда с весьма болезненными отношениями людей, правоотношениями, имеющими глубокие исторические, религиозные, нравственные и этнические корни. В области семейного права коллизионный способ регулирования, несомненно, является сейчас основным. Отход от "классического" регулирования приведет к резкому переходу к усмотрению суда. А всегда ли есть уверенность в справедливом и осторожном подходе российских судей? В семейных отношениях в настоящее время свертывание коллизионного регулирования, особенно применительно к российскому праву, представляется преждевременным.

--------------------------------

<*> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 43.

§ 2. Источники коллизионного семейного права

Система источников коллизионного семейного права, как и система источников международного частного права в целом, отражает особенности регулируемых им отношений. С одной стороны, это российское законодательство, с другой - международные договоры. Судебные решения, в отличие от стран англо-американского права, не рассматриваются в России в качестве источника коллизионного семейного права, хотя, конечно, играют важную роль в выработке общей позиции правоприменительных органов в понимании и применении норм права. Не является источником коллизионного семейного права и доктрина, хотя и она может привлекаться, в частности при установлении содержания норм иностранного семейного права (п. 1 ст. 166 СК РФ).

1. Конституция Российской Федерации

Среди внутренних источников коллизионного семейного права первое место принадлежит Конституции РФ, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ.

Положения гл. 2 Конституции "Права и свободы человека и гражданина" устанавливают основы правового статуса личности, в том числе и иностранных граждан и лиц без гражданства. Права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17).

Статья 19 провозглашает равенство всех перед законом и судом и гарантирование государством равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации.

Согласно ст. 23 каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Материнство и детство, семья находятся под защитой государства. Забота о детях, их воспитание - равное право и обязанность родителей. Трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях (ст. 38).

Провозглашается право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45). При этом каждому гарантируются судебная защита его прав и свобод и право в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ст. 46). Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55).

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ст. 62).

Для регулирования семейных отношений с иностранным элементом существенно положение ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

Важны положения Конституции РФ о разграничении предметов ведения и полномочий между центральными органами государственной власти и органами государственной власти на местах. Регулирование тех или иных сфер отношений отнесено или исключительно к компетенции Российской Федерации (ст. 71), или к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (ст. 72). Семейное право, как и защита семьи, материнства, отцовства и детства, подпадает под действие ст. 72. Однако едва ли такой вывод может быть сделан в отношении регулирования семейных отношений с участием иностранцев как особой области, относящейся к международному частному праву. В данном случае в определенном смысле затрагиваются и международные отношения России. Кроме того, следует сослаться на п. "п" ст. 71, относящий к ведению Российской Федерации федеральное коллизионное право. Хотя это понятие иногда трактуется только как комплекс норм, отражающих "столкновение" федеральных законов и законов субъектов Федерации <*>, его широкая формулировка, на наш взгляд, позволяет включать сюда разного рода коллизионные нормы, в том числе и коллизионные нормы международного частного права <**>, т.е. и нормы, регулирующие коллизии в области семейного права.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Конституции Российской Федерации (под ред. Л.А. Окунькова) включен в информационный банк согласно публикации - БЕК, 1996.

 

<*> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 547. Автор комментария к ст. 71 Б.С. Крылов считал, что данным пунктом охватываются "правовые нормы, регулирующие разрешение коллизий между законами как Федерации, так и ее субъектов, а также определяющие порядок разрешения конфликтов на договорной основе" и что "применение норм коллизионного права ограничивается стадией досудебного рассмотрения споров". Ю.А. Тихомиров рассматривает коллизионные нормы международного частного права как один из аспектов общей проблемы юридических коллизий. Положение п. "п" ст. 71 Конституции РФ трактуется им в основном тоже с позиций определения соотношения действия законов Федерации и ее субъектов (См.: Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 99 - 102); Он же. Коллизионное право. М., 2003. С. 282 - 283.

<**> В.П. Звеков считает, что коллизионные нормы международного частного права могут быть отнесены к системообразующей структуре федерального коллизионного права "с наибольшими основаниями" (Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 71).

Практически коллизионное семейное право формируется на федеральном уровне - соответствующие нормы включены в СК РФ, действующий на всей территории России.

Внешняя политика и международные отношения Российской Федерации, как и международные договоры Российской Федерации, находятся в ведении Российской Федерации (п. "к" ст. 71 Конституции РФ). В то же время к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов отнесены координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров Российской Федерации (п. "о" ч. 1 ст. 72). Следует иметь в виду, что субъекты РФ имеют право осуществлять международные связи с субъектами иностранных федеративных государств, принимать участие в деятельности международных организаций и т.п. Но они не являются субъектами международного права в качестве суверенных государств и участниками межгосударственных отношений, не могут заключать договоры международно-правового характера. Только Российская Федерация вправе заключать международные договоры, составляющие часть ее правовой системы в соответствии со ст. 15 Конституции РФ <*>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Конституции Российской Федерации (под ред. Л.А. Окунькова) включен в информационный банк согласно публикации - БЕК, 1996.

 

<*> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 553 - 554.

Что касается судебной защиты прав, вытекающих из семейных отношений с иностранным элементом, то гражданско-процессуальное законодательство отнесено Конституцией РФ к ведению Российской Федерации (п. "о" ст. 71).

Конституция РФ среди источников международного частного права (в частности, применительно к семейным отношениям с иностранным элементом) занимает в России особое место. При обсуждении вопроса о действии в нашей стране решений Европейского суда по правам человека отмечалось, что в некоторых странах нормы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (в которой участвует и Россия) стоят выше конституционных норм, как, например, в Австрии, в других же, в частности в ФРГ, - ниже. В России же - "ниже Конституции, но выше федерального законодательства" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2006. N 1, где на с. 102 приводятся материалы обсуждения на Международном форуме по конституционному правосудию "Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы" (Москва, 2005). После цитированных слов из выступления В.А. Туманова приводятся и иные позиции участников обсуждения. Так, по мнению Т.Г. Морщаковой, "Российская Конституция сама себя обязала следовать общепринятым международным нормам, и поэтому они выше Конституции".

2. Иные акты российского законодательства

При рассмотрении внутренних источников российского коллизионного семейного права прежде всего необходимо отметить, что в России семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль права. Это находит выражение в отдельной его кодификации (СК РФ 1995 г., ранее - Кодекс о браке и семье (КоБС) РСФСР 1969 г.). Однако некоторыми авторами обосновывается и иная, близкая к принятой в западной доктрине, позиция, согласно которой семейное право - это обладающая значительной внутриотраслевой спецификой подотрасль гражданского права <*>. Что касается коллизионных норм семейного права, то они традиционно включаются в нашей стране в основополагающий федеральный отраслевой акт: КоБС РСФСР (нормы раздела V этого Кодекса практически повторяли правила соответствующего разд. V Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г.), СК РФ 1995 г. Последний содержит разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства", значительно расширенный по сравнению с ранее действовавшим. Будучи помещенными в СК РФ, коллизионные нормы семейного права не могут не подпадать под действие закрепленных в Кодексе общих начал и принципов семейного права (ст. 1 и следующие) и взаимодействуют с другими нормами этого Кодекса. Употребленные в коллизионных нормах понятия, если квалификация осуществляется по российскому праву, определяются на основании правил СК РФ (понятия семьи, члена семьи, брака, усыновления и т.д.).

--------------------------------

<*> См.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 1999. С. 31.

В то же время по своей юридической природе коллизионные нормы семейного права не перестают быть нормами международного частного права и не могут остаться вне действия его общих принципов, нашедших наиболее полное выражение в нормах разд. VI части третьей ГК РФ (в СК РФ лишь две нормы - ст. 166 и ст. 167 - посвящены соответственно установлению содержания иностранного семейного права и ограничению применения норм иностранного семейного права).

Поскольку СК РФ допускает применение к имущественным и личным неимущественным отношениям членов семьи, не урегулированным семейным законодательством, гражданского законодательства, если это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ), нормы разд. VI ГК РФ при недостаточности регулирования в СК РФ, очевидно, применяются и к семейным отношениям. Допускается применение гражданского законодательства к семейным отношениям и по аналогии (ст. 5 СК РФ).

2.1. Для СК РФ характерно расширение сферы законодательного регулирования семейных отношений с иностранным элементом по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Тенденция к такому расширению проявлялась и ранее, когда в действовавший тогда Кодекс вносились соответствующие изменения и дополнения. Однако оставались нерешенными вопросы права, подлежащего применению, когда вставали вопросы недействительности брака, личных неимущественных и имущественных отношений супругов, прав и обязанностей родителей и детей, алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи. СК РФ восполнил эти пробелы. Можно отметить также дальнейшую детализацию содержащихся в нем коллизионных норм, их дифференциацию.

Как и ранее действовавший Кодекс, СК РФ включает и отдельные нормы процессуального характера (например, о признании в России иностранных решений о расторжении брака), хотя в принципе правила гражданского процесса, регулирующие рассмотрение судами семейных дел с участием иностранцев, сосредоточены в ГПК РФ (разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц", где помимо общих положений рассматриваются: международная подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение решений иностранных судов). Вопрос о соотношении таких норм СК РФ с соответствующими им нормами ГПК РФ не всегда представляется достаточно ясным. При их сопоставлении иногда обнаруживаются "нестыковки" (см. об этом далее в гл. II и III). В связи с этим обоснованной представляется позиция, согласно которой закрепление отдельных процессуальных норм в материально-правовых актах целесообразно только тогда, когда содержание этих норм может быть лучше понято, раскрыто при совместном изложении <*>. Желательно, чтобы урегулирование процессуальных вопросов содержалось в ГПК РФ как общее правило. При расхождении в регулировании, на наш взгляд, в принципе следует исходить из приоритета норм ГПК РФ.

--------------------------------

<*> См.: Чечина Н.А. Система гражданского процессуального права и систематизация законодательства // Правоведение. 1984. N 2. С. 32 - 33.

2.2. Вопросы, соприкасающиеся с проблемами семейных отношений с иностранным элементом, кроме СК РФ затрагивают законодательные акты: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" <*>, сохраняющий пока свое действие Консульский устав СССР, утвержденный Указом Президиума ВС СССР 25 июня 1976 г. <**>, Положение о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 1330 <***>, и др.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340.

<**> Ведомости ВС СССР. 1976. N 27. Ст. 404.

<***> СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5509.

Вопросы регистрации актов гражданского состояния получили разрешение в ст. 47 ГК РФ, согласно которой государственной регистрации подлежат следующие акты гражданского состояния:

1) рождение;

2) заключение брака;

3) расторжение брака;

4) усыновление (удочерение);

5) установление отцовства;

6) перемена имени;

7) смерть гражданина.

Федеральным законом "Об актах гражданского состояния" определены органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, порядок регистрации этих актов, полномочия консулов за пределами территории РФ на государственную регистрацию актов гражданского состояния (ст. 5).

Консулы осуществляют следующие действия:

1) регистрируют акты, указанные в ст. 47 ГК РФ;

2) принимают решения о внесении в записи актов гражданского состояния, составленные на территории РФ, исправлений и изменений;

3) вносят исправления и изменения в записи актов, находящиеся у них на хранении;

4) выдают повторные свидетельства о регистрации актов гражданского состояния и иные документы;

5) выполняют иные связанные с регистрацией актов полномочия, предусмотренные федеральными законами.

Регистрация консулом актов гражданского состояния граждан РФ, проживающих за пределами территории РФ, производится в соответствии с названным Законом от 15 ноября 1997 г. (ст. 4). Следует учитывать и положения ст. 42 - 44 Консульского устава СССР 1976 г. Документы, выданные компетентными органами иностранных государств в удостоверение актов гражданского состояния, совершенных вне пределов территории России по законам соответствующих иностранных государств в отношении граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства, признаются в России действительными при наличии их легализации, если иное не установлено международным договором РФ (см. об этом далее в гл. III).

2.3. Для формирования судебной практики в рассматриваемой области, выработки общего подхода к пониманию законодательных норм, их правильного и единообразного применения, а также для обеспечения единообразного применения норм коллизионного семейного права существенна роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ. В первую очередь следует назвать Постановление от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <*> и Постановление от 20 апреля 2006 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" <**>, где затрагиваются вопросы усыновления детей иностранцами.

--------------------------------

<*> БВС РФ. 2003. N 12.

<**> БВС РФ. 2006. N 6.

При применении международных договоров суды и сейчас могут обращаться к Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. N 2 "О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 6 <*>). В Постановлении Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. N 9132-XI "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" <**> была, в частности, разграничена компетенция Верховного Суда, Прокуратуры, Министерства юстиции и МИДа по вопросам, связанным с выполнением названных договоров.

--------------------------------

<*> См.: Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. Спарк, 1996. С. 606.

<**> См.: Там же. С. 581.

2.4. Расширение законодательного регулирования в области коллизионного семейного права, дальнейшая детализация коллизионных норм соответствуют мировой практике. Так, во многих государствах нормы коллизионного семейного права значительно обновлены. Процесс кодификации международного частного права в отдельных государствах является одной из важнейших тенденций развития этого права во всех регионах мира. Отмечаются движение данного процесса по нарастающей, тенденция к его глобализации и постепенному включению в него развитых государств. "На современном этапе наличие в государстве подобного регулирования во многом является своего рода признаком его цивилизованности, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс" <*>. В США и других странах англо-американского права в отношении семейных дел с участием иностранцев, как и в отношении гражданских дел в целом, сохраняется, однако, традиционно преобладающее значение судебного прецедента (обоснование вынесенного по конкретному делу судебного решения рассматривается как правило, обязательное для других судов, рассматривающих аналогичные дела). Закон Великобритании 1995 г. посвящен лишь отдельным вопросам международного частного права (в частности, действительности браков, заключенных по праву, допускающему полигамию). В США только штат Луизиана, как и Канадская провинция Квебек, следует традициям французского права: в 1991 г. в Луизиане принят Закон о международном частном праве, а в Квебеке - Гражданский кодекс, книга десятая которого посвящена международному частному праву (ст. 3088 - 3096 содержат коллизионные нормы семейного права).

--------------------------------

<*> Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 35. Авторы прослеживают этапы процесса национальных кодификаций международного частного права, анализируют черты современного этапа, выявляя тенденции дальнейшего развития этого процесса. В книге приводятся тексты законов широкого круга стран. О формировании и кодификации норм международного частного права в различных странах, в том числе в странах общего права, см. также: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 311 - 367.

И все же для многих государств характерно принятие специальных законов о международном частном праве. Коллизионные нормы семейного права, как правило, в них тоже содержатся (но и при отсутствии специального закона о международном частном праве кодификация таких норм осуществляется обычно вместе с коллизионными нормами гражданского права, как, например, в Германии, где коллизионные нормы содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению). Специальные Законы о международном частном праве приняты в Австрии (1978), Азербайджане (2000), Бельгии (2004), Венгрии (1979), Венесуэле (1998), Грузии (1998), Италии (1995), Республике Корея (2001), Лихтенштейне (1998), Польше (1965), Румынии (1992), Словении (1999), Тунисе (1998), Турции (1982), Украине (2005), Чехословакии (1963; действует в Чехии и Словакии), Швейцарии (1987), Эстонии (2000), Югославии (1982; действует в Сербии, Хорватии, Черногории).

Принятие последнего по времени Кодекса (Закона) Бельгии о международном частном праве 2004 г. оценивается в литературе как серьезная веха в развитии законодательства этой страны, своего рода революция в международном частном праве <*>.

--------------------------------

<*> См.: Stephanie Francq / Das belgische IPR - Gesetzbuch / Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2006. H. 2. S. 237.

2.5. Рассмотрение коллизионных норм международного частного права (к ним часто присоединяются и нормы международного гражданского процесса) в едином акте имеет, несомненно, свои преимущества. В России также широко обсуждалась идея совместной кодификации норм международного частного права (включая и коллизионные нормы семейного права) и международного гражданского процесса. В разработанном во ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекте закона о международном частном праве и международном гражданском процессе наряду с нормами о праве, подлежащем применению к гражданским, семейным, трудовым отношениям, определялся и порядок судопроизводства по гражданским делам с иностранным элементом. Пути кодификации широко обсуждались в науке, не оставлены они вниманием и в последнее время <*>.

--------------------------------

<*> См., в частности: Маковский А.Л. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. N 1. С. 147; Он же. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Концепция развития российского законодательства. М., 1998. С. 244; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс. Современные тенденции. М., 2002. С. 24.

В условиях, когда законодатель уже предпочел отраслевую кодификацию, поместив нормы коллизионного семейного права в СК РФ (1995 г.), гражданского - в ГК РФ (2001 г.), а международного гражданского процесса - в ГПК РФ (2002 г.) и АПК РФ (2002 г.), обращается внимание на некоторые отрицательные стороны такого раздельного регулирования, своего рода "нестыковки" (далее при рассмотрении конкретных проблем коллизионного семейного права и соответствующих процессуальных норм они будут отмечены), и предлагается создание (при сохранении значительного числа норм, содержащихся в отраслевых актах) сравнительно небольшого специального закона, включающего в себя лишь те нормы международного частного права и процесса, которые носят общий характер и в равной мере применимы ко всей этой области права <*>. Для коллизионного семейного права это означало бы выведение из СК РФ двух имеющихся в нем норм общего характера (ст. 166 и 167) и объединение их с общими нормами международного частного права, ныне содержащимися в ГК РФ, в рамках единого закона, где, кроме того, присутствовали бы общие правила международного гражданского процесса. На этом пути неизбежны трудности, в основном связанные с отделением вопросов общего характера, ныне решаемых в ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ, а также в СК РФ, от других, которые при таком подходе должны будут остаться в сфере отраслевого регулирования.

--------------------------------

<*> См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о международном частном праве. Журнал российского права. 1997. N 1. С. 131; ранее: Звеков В.П. Новый гражданский кодекс и некоторые вопросы международного частного права // Дело и право. 1993. N 11 - 12. С. 37 - 40; Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 45 - 46.

Ориентировочно круг вопросов, которые следовало бы рассматривать в рамках специального закона, можно обозначить примерно следующим образом:

- основные принципы определения права, подлежащего применению судами по гражданским (включая дела по экономическим спорам), семейным и трудовым делам с иностранным элементом (проблематика, в частности, ст. 1186 ГК РФ, включая понятие иностранного элемента);

- установление содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ); квалификация юридических понятий, взаимность и другие вопросы, охватываемые ст. 1187 - 1194 ГК РФ и ст. 167 СК РФ; понятие личного закона физического и юридического лица (ст. 1195, 1202, 1203 ГК РФ, ст. 399, 400 ГПК РФ);

- распространение на иностранных граждан и лиц без гражданства в гражданских и семейных делах действия принципа "национального режима" (ст. 1196 ГК РФ), обеспечение свободного доступа иностранцев в суды РФ, уравнивание их в процессуальных правах с собственными гражданами (ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ); вопросы юрисдикционного иммунитета иностранного государства (ст. 401 ГПК РФ, ст. 251 АПК РФ), если только эти вопросы не получат разрешения в специальном законе;

- основные правила определения международной подсудности, допустимость договорной подсудности;

- ведение производства в российских судах по делам с иностранным элементом по процессуальным нормам РФ, если иное не предусмотрено в законе;

- определение круга подлежащих исполнению иностранных судебных решений;

- основные положения о порядке и условиях признания и исполнения иностранных судебных решений;

- соотношение действия норм данного закона и норм международных договоров РФ.

Вполне понятно, что в дальнейшем могут появиться и другие вопросы, требующие согласованного решения.

3. Международные договоры России

Прежде чем вести речь о конкретных международных договорах как источниках коллизионного семейного права, следует остановиться на некоторых общих вопросах.

3.1. Под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (это понятие определено в ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <*> на основе Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.). Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава ООН. Им принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств. Порядок заключения, прекращения и приостановления действия международных договоров России, а также порядок их регистрации и официального опубликования регулируются упомянутым Федеральным законом от 15 июля 1995 г.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Международные договоры РФ подлежат добросовестному выполнению в соответствии с условиями самих договоров, нормами международного права, Конституцией РФ, Федеральным законом от 15 июля 1995 г., иными актами законодательства РФ. Они подлежат выполнению с момента вступления в силу для РФ. Вступление международных договоров в силу для России определяется в соответствии с порядком и сроками, предусмотренными в самом договоре или согласованными между договаривающимися сторонами. Международные договоры, заключенные от имени РФ и от имени Правительства РФ, опубликовываются по представлению МИДа России в Собрании законодательства РФ, а также в Бюллетене международных договоров РФ.

Международные договоры РФ межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Международные договоры СССР, обязательные для Российской Федерации как государства - продолжателя Союза ССР, опубликованы в официальных изданиях Верховного Совета СССР, Совета Министров (Кабинета Министров) СССР.

Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в России непосредственно. Для осуществления иных положений договоров принимаются соответствующие правовые акты (см. п. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г.).

Согласие России на обязательность для нее международного договора может выражаться путем:

- подписания договора, обмена документами, образующими договор, ратификации, утверждения либо принятия договора;

- присоединения к договору;

- применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются, как уже отмечалось, составной частью ее правовой системы и составляют существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства. Россия выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм исходя из принципа добросовестного выполнения международных обязательств.

Не касаясь дискуссии о механизме действия норм международного договора внутри страны, которая с принятием положения ст. 15 Конституции РФ приобрела новые аспекты, отметим лишь, что с включением международных договоров, рассматриваемых в качестве источников коллизионного семейного права, в состав российской правовой системы правила этих договоров "приобретают функции внутренних правовых норм и могут применяться к частноправовым отношениям, не меняя своей изначальной природы, оставаясь международно-правовыми нормами" <*>.

--------------------------------

<*> Звеков В.П. Международное частное право. С. 76.

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены в нормах российского коллизионного семейного права, применяются правила договора. Соответствующее правило применительно к нормам семейного права содержит ст. 6 СК РФ, базирующаяся на положении ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. До принятия в 1993 г. Конституции РФ правило о приоритете международного договора содержалось в отдельных нормативных актах, Конституция РФ придала этому правилу общее для всей российской правовой системы значение.

Учитывая это, суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим для России в силу международным договором, решение о согласии на обязательность которого для России было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора РФ <*>. Пленум Верховного Суда РФ обращает в Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 внимание судов и на то, что в случаях, когда международный договор РФ действует в России не непосредственно, наряду с договором следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений соответствующего международного договора.

--------------------------------

<*> См. п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // БВС РФ. 1996. N 1. С. 3.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <*> судам разъяснено, что к признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательство государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство (п. 3).

--------------------------------

<*> БВС РФ. 2003. N 12.

Толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (ст. 31 - 33 разд. 3). При применении судами этой Конвенции должна учитываться практика Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5).

В случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ необходимо использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений, а также обращаться в Министерство иностранных дел РФ (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения), в Министерство юстиции РФ, которое, в частности, дает заключения о соответствии положений международного договора РФ законодательству РФ и их юридической силе в Российской Федерации. Судебному департаменту при Верховном Суде РФ рекомендовано регулярно и своевременно обеспечивать судей аутентичными текстами и официальными переводами международных договоров РФ и иных актов международного права, а также информировать судей о практике Европейского суда по правам человека (п. п. 16 и 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5).

По смыслу ст. 15 Конституции РФ и статей 330, 362 - 364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права (п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5).

Среди действующих в России международных договоров, затрагивающих коллизионное семейное право и относящихся к его источникам, немало договоров, заключенных еще Советским Союзом. Надо иметь в виду, что Россия с прекращением существования СССР продолжает осуществлять права и обязанности, предусмотренные такими договорами. МИД России в своем письме главам дипломатических представительств в Москве от 13 января 1992 г. подтвердил это и просил рассматривать Российскую Федерацию в качестве стороны всех действующих международных договоров вместо Союза ССР. Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" распространяется и на договоры, стороной в которых Россия является в качестве государства - продолжателя СССР.

Что касается упоминаемых в Конституции РФ общепризнанных принципов и норм международного права, то надо иметь в виду, что обязательного нормативного акта, который содержал бы исчерпывающий перечень таких принципов и норм, не существует. Международно-правовые принципы высшего порядка можно найти в Уставе ООН, развернутое определение принципов современного международного права - в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, от 24 октября 1970 г. и в Декларации принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях, помещенной в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975 г.

3.2. Для семейных отношений с иностранным элементом принципиально важно закрепление в международных договорах положений, создающих международно-правовые гарантии в области основных прав и свобод человека. В ст. 1 Устава ООН в качестве цели этой организации указывается осуществление международного сотрудничества в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех без различия расы, пола, языка и религии. Такие международные акты, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., первый и второй Факультативные протоколы к последнему из упомянутых Пактов и некоторые другие договоры, развивают упомянутые положения Устава ООН, формирующие международные стандарты в этой области.

В системе международных договоров, направленных на защиту прав человека, следует обратить - в свете рассматриваемой темы - особое внимание на многостороннюю Конвенцию о правах ребенка 1989 г., содержащую принципиальные положения относительно мер, необходимых для обеспечения защиты ребенка от всех форм дискриминации независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, национального происхождения и каких-либо иных обстоятельств, а также вообще для наилучшего обеспечения интересов ребенка, в частности в отношении права на приобретение гражданства, борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы и т.п. В 1979 г. подписана Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, а в 1965 г. - Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации.

Вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (Конвенция и Протоколы к ней ратифицированы Россией в 1998 г.) <*> явились значительным событием для нашей страны. Согласно Уставу Совета Европы каждый его член должен признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под его юрисдикцией, должны пользоваться правами человека и основными свободами, и искренне и активно сотрудничать во имя достижения цели Совета (ст. 3).

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514; N 20. Ст. 2143; N 31. Ст. 3835; N 36. Ст. 4467; N 44. Ст. 5400.

В области семейного права принципиальное значение имеет ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве мужчины и женщины, достигших брачного возраста, на вступление в брак и ст. 5 Протокола N 7 к Конвенции, содержащая следующее правило: "Супруги обладают равными правами и равной гражданско-правовой ответственностью в отношениях между собой и своими детьми в том, что касается вступления в брак, во время пребывания в браке и при его расторжении. Настоящая статья не препятствует государствам принимать такие меры, которые необходимы для соблюдения интересов детей". Важно и правило ст. 14 Конвенции, согласно которому пользование признанными в Конвенции правами и свободами должно быть обеспечено без какой-либо дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам. Недопущение, в частности, дискриминации женщины в семейных отношениях и приоритет интересов детей, отраженные и в Конституции РФ, являются основополагающими принципами и в коллизионном семейном праве.

Конвенция создает механизм обеспечения ее исполнения, включающий обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений этого Суда.

Гражданам стран СНГ гражданские права и свободы гарантируются в Соглашении о создании Содружества Независимых Государств 1991 г. Договаривающиеся стороны приняли на себя обязательство гарантировать гражданам других сторон, а также лицам без гражданства, проживающим на территории Содружества, независимо от их национальной принадлежности или иных различий гражданские, политические, социальные, экономические и культурные права и свободы в соответствии с общепризнанными международными нормами о правах человека. В 1993 г. главами государств СНГ была принята Декларация о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод, а в 1995 г. в Минске была подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека.

3.3. Среди международных договоров России, содержащих нормы, предназначенные специально для регулирования семейных отношений с иностранным элементом, наиболее значимыми являются заключенная в Минске в 1993 г. Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам <*> (с Протоколом к ней в 1997 г. <**>) и двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные как в рамках того же региона, так и со странами других точек земного шара.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472. Участники: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан, Украина.

<**> Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1997. N 2.

Минская конвенция 1993 г. помимо норм о приравнивании иностранцев к собственным гражданам (ст. 1), правил коллизионного гражданского права и процессуальных норм (о подсудности, исполнении судебных поручений, признании и исполнении иностранных судебных решений, а также относящихся к уголовному процессу) содержит большую группу норм о праве, подлежащем применению к семейным отношениям с иностранным элементом, и о разграничении компетенции учреждений юстиции специально по семейным делам. Так, ст. 26 - 37 Конвенции посвящены заключению брака, правоотношениям супругов, расторжению брака, признанию брака недействительным, установлению и оспариванию отцовства и материнства, правоотношениям родителей и детей, опеке и попечительству (ст. 33 об опеке и попечительстве включена в ч. III "Семейные дела"), усыновлению. Как правило, вопрос о подлежащем применению праве по каждой из этих категорий дел увязывается с вопросом о компетенции учреждений юстиции (международной подсудности).

Заключенная фактически сразу после прекращения существования СССР, эта Конвенция сыграла важную роль в период становления СНГ, обеспечила сохранение правовых связей между учреждениями юстиции стран СНГ и выдержала испытание временем. Ее положения в области коллизионного семейного права без серьезных изменений были воспроизведены в подписанной 7 октября 2002 г. в Кишиневе новой Конвенции с таким же названием, призванной заменить собой Минскую конвенцию. Несколько изменены лишь некоторые коллизионные привязки, в частности определяющие право, подлежащее применению к установлению и оспариванию отцовства (ст. 34) и к усыновлению (ст. 40). Кишиневская конвенция вступила в силу 27 апреля 2004 г. и действует в отношениях между Арменией, Азербайджаном, Белоруссией, Казахстаном, Киргизией и Таджикистаном. Россия ее подписала, но пока не ратифицировала; для нее в отношениях с названными государствами продолжает действовать Минская конвенция 1993 г. По сути дела, Кишиневская конвенция в целом (не только ее правила, относящиеся к семейным спорам) представляет собой дополненный и уточненный вариант Минской конвенции. Основные изменения коснулись правовой помощи по уголовным делам <*>.

--------------------------------

<*> Сравнительный обзор положений Минской и Кишиневской конвенций см.: Бахин С.В., Игнатьев А.С. Правовая помощь и правовые отношения по гражданским и семейным делам. Корректировка регламентации в рамках СНГ (Кишиневская конвенция 2002 г.) // Журнал международного частного права. 2005. N 4. С. 3 - 12.

Следует заметить, что и Минская, и Кишиневская конвенции предоставляют национальный режим не только гражданам стран - участниц, но и другим лицам, проживающим на их территориях.

С некоторыми из стран - участниц Минской конвенции 1993 г. Россия заключила и двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (с Азербайджаном - в 1992 г., Грузией - в 1995 г., Киргизией - в 1992 г., Молдавией - в 1993 г.), по объему регулирования семейных отношений с иностранным элементом в целом не выходящие за пределы регулирования Минской конвенции.

Помимо указанных, двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, содержащие коллизионные нормы семейного права, Россия имеет с Албанией (1958), Болгарией (1975), Венгрией (1958; с Протоколом 1971 г.), Вьетнамом (1981), Ираном (1996), КНДР (1957), Кубой (1984), Латвией (1993), Литвой (1992), Монголией (1988), Польшей (1996), Румынией (1958), Чехословакией (1982; действует для Чехии и Словакии), Эстонией (1993). Многие из этих договоров были заключены Советским Союзом, но продолжают действовать для России. Коллизионную норму только о заключении брака содержат договоры России с Египтом от 23 сентября 1997 г. и Финляндией от 11 августа 1978 г. Двусторонние договоры о правовой помощи с другими странами (Аргентиной, Грецией, Индией, Испанией, Италией, Китаем и рядом других стран), многие из которых заключены в последние годы, коллизионных норм семейного права не содержат, хотя процессуальные нормы этих договоров, а также правила о приравнивании иностранцев к гражданам собственного государства применяются, конечно, и к семейным делам с участием иностранцев.

Правила двусторонних договоров, относящиеся к коллизионному регулированию семейных отношений, различаются между собой по объему регулирования и способам определения подлежащего применению права. Но в целом они близки друг к другу. Такая близость регулирования применительно как к коллизионным нормам, так и к другим охватываемым данными договорами областям правового сотрудничества (исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений, разграничение компетенции судов, правовое положение граждан и юридических лиц и др.) позволяла говорить о том, что договоры о правовой помощи - это определенная правовая система.

Содержащийся в договорах о правовой помощи России (не только со странами СНГ) комплекс коллизионных норм семейного права явился серьезным достижением для стран-участниц. В международной практике немного международных договоров, где удается согласовать решения практически по всем основным коллизионным проблемам семейного права при наличии немалых труднопреодолимых расхождений во внутреннем законодательстве. В договорах между странами СНГ помогло, конечно, то, что законодательство стран-участниц имело общие "корни" в правилах Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г. И если применительно к признанию и исполнению иностранных судебных решений, как и к другим процессуальным нормам, есть международно-правовые альтернативы и в российской доктрине обсуждаются вопросы, сохранять ли решение этих проблем в двусторонних договорах о правовой помощи или думать о присоединении России к соответствующим многосторонним конвенциям, например к Луганской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г. <*>, то комплекс договорных норм, относящихся к коллизионному семейному праву, пока заменить нечем. Двигаться надо, очевидно, по пути совершенствования норм этих договоров с учетом развития международного частного права и обновленного внутреннего законодательства.

--------------------------------

<*> См.: Матвеев А.А. Россия и международные договоры по вопросам признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений // Московский журнал международного права. 2004. N 2. С. 182 - 189; Герасимчук Э.И. К вопросу о присоединении РФ к Луганской конвенции // Московский журнал международного права. 2006. N 2. С. 168 - 177.

Это, конечно, не исключает возможного присоединения России к многосторонним конвенциям, содержащим нормы, относящиеся к отдельным вопросам, возникающим по семейным отношениям с иностранным элементом. Одну из таких конвенций - Гаагскую конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г. - Россия подписала в 2000 г., но пока не ратифицировала. В этой Конвенции участвует 71 государство, в том числе Великобритания, Германия, Дания, Канада, Нидерланды, Финляндия, Франция, а также Белоруссия, Грузия, Молдавия. Целями Конвенции провозглашаются:

а) создание гарантий того, чтобы международное усыновление производилось только в интересах ребенка и при соблюдении его основных прав, признанных международным правом;

б) создание системы сотрудничества между государствами-участниками для обеспечения соблюдения таких гарантий и тем самым для предотвращения похищения, продажи детей или торговли ими;

в) обеспечение признания в государствах-участниках усыновлений, произведенных в соответствии с Конвенцией. Детально регулируя порядок сотрудничества учреждений государств-участников в вопросах международного усыновления и обеспечивая взаимное признание решений об усыновлении, Конвенция коллизионных норм, аналогичных коллизионным нормам договоров о правовой помощи, не содержит.

Коллизионные нормы об усыновлении есть в некоторых двусторонних договорах России о правовом статусе российских граждан, постоянно проживающих на территории другого государства, и граждан этого государства, постоянно проживающих в России. Таковы, в частности, договоры с Казахстаном от 20 января 1995 г., Киргизией от 13 октября 1995 г., Туркменией от 18 мая 1995 г. <*> В аналогичном Договоре с Арменией от 29 августа 1997 г. коллизионной нормы об усыновлении нет.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3950; 2001. N 9. Ст. 786; 1997. N 32. Ст. 3748.

9 сентября 1994 г. страны СНГ (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина) заключили межправительственное Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов (вступило в силу 12 апреля 1995 г.) <*>. Под гражданами в нем понимаются граждане одной из сторон, лица без гражданства и иностранные граждане, проживающие на территории какой-либо стороны. Помимо регулирования выплат социальных пособий и других выплат, Соглашение устанавливает, что установление и взыскание (выплата) алиментов гражданам сторон осуществляются в порядке, предусмотренном национальным законодательством стороны, на территории которой они проживают (ст. 5). Стороны признают и обеспечивают исполнение судебных решений по алиментным делам (ст. 6).

--------------------------------

<*> См.: Охрана прав несовершеннолетних. Сборник нормативно-правовых документов. Министерство образования РФ. М., 1995, а также: Международное частное право: Сборник документов. М., 1997. С. 721 - 723.

3.4. В отношениях между иностранными государствами действует ряд посвященных регулированию семейных правоотношений с иностранным элементом многосторонних конвенций. Среди них упомянутая Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления, которую Россия, как уже отмечалось, подписала, но пока не ратифицировала. Эта Конвенция явилась результатом деятельности Гаагской конференции по международному частному праву - весьма авторитетной международной организации, созданной еще в конце XIX в., - деятельности, посвященной унификации норм международного частного права и международного гражданского процесса. Наиболее значительные результаты были достигнуты конференцией именно в области семейного права (этой теме посвящено более трети всех разработанных и принятых ею конвенций), а также в сфере гражданского процесса. В первых сессиях конференции принимала участие и Россия. В 2001 г. Российская Федерация вступила в эту организацию, а Правительство РФ приняло ее Устав <*>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2001. N 47. Ст. 4449.

Россия участвует в ряде Гаагских конвенций по вопросам гражданского процесса (см. далее гл. III). Однако в Гаагских конвенциях в области семейного права она участия в настоящее время не принимает. Это, в частности, Конвенции <*>: "О заключении и признании действительности браков" от 14 марта 1978 г., "О праве, применимом к режимам собственности супругов" от 14 марта 1978 г., "О гражданских аспектах международного похищения детей" от 25 октября 1980 г., "О праве, применимом к алиментным обязательствам" от 2 октября 1973 г., "О признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов" от 1 июня 1970 г., "О юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей" от 19 октября 1996 г. Из других конвенций в рассматриваемой области можно назвать, например, заключенные в рамках Совета Европы Конвенцию о правовом статусе внебрачных детей (Страсбург, 15 октября 1975 г.), Европейскую конвенцию об осуществлении прав детей (Страсбург, 25 января 1996 г.), Конвенцию о контактах, связанных с детьми (Страсбург, 15 мая 2003 г.), а также Конвенцию о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков (Нью-Йорк, 10 декабря 1962 г.), Конвенцию о взыскании за границей алиментов (Нью-Йорк, 20 июня 1956 г.) (об этих и других конвенциях см. подробнее в гл. II и III.) Давно и успешно ведутся работы по унификации международного частного права странами Латинской Америки. Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г., заключенной в Гаване на организованной Панамериканским союзом шестой международной конференции американских государств (участники - Боливия, Бразилия, Венесуэла, Гаити, Гватемала, Гондурас, Куба, Панама, Перу, Чили и др.), содержит в разделе 1 книги первой детальные коллизионные нормы, регулирующие семейные отношения с иностранным элементом (о заключении брака, разводе и разлучении супругов, отцовстве и происхождении детей, алиментных обязанностях, имущественных отношениях членов семьи, усыновлении и др.) <**>.

--------------------------------

<*> Подробнее о Гаагских и других конвенциях иностранных государств в области семейного права см.: Международная унификация коллизионных норм семейного права. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Верховном Совете Российской Федерации. Серия "Законодательство зарубежных государств". М., 1993 (автор обзорной информации - Н.Г. Швыдак). Тексты некоторых из конвенций см.: Международное частное право: Сборник документов. М., 1997. С. 659 - 722.

<**> Текст Кодекса Бустаманте на русском языке в переводе В.Н. Дурденевского см.: Избранные источники по международному частному праву XIX и XX веков / Под ред. В.Н. Дурденевского. Вып. 1. М.: Юриздат, 1941. Об унификации международного частного права в странах Латинской Америки (начиная с договоров, заключенных в Монтевидео в 1889 г.), осуществленной в рамках Панамериканских конференций и специализированных межамериканских конференций по вопросам международного частного права, см.: Унификация права стран Латинской Америки (ч. I и II). Институт законодательства и сравнительного правоведения при Верховном Совете РФ. Обзорная информация. М., 1991 (автор обзорной информации - Н.Г. Доронина).

Отнесение Амстердамским договором от 2 октября 1997 г. правового регулирования сотрудничества по гражданским делам (сюда включается и сближение коллизионных норм, действующих в государствах - членах ЕС) к сфере действия права Европейского сообщества дало основание для вывода о том, что он "установил новую компетенцию Сообщества действовать в коллизионном праве", в частности в сфере семейных отношений, если это связано со свободным передвижением индивидов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Базедов Юрген. Унификация международного частного права в Европейском союзе. Международное публичное и частное право. 2003. N 3 (12). С. 47.

Пока в рамках компетенции Сообщества единых коллизионных норм в области семейного права не создано. Однако готовится проект Регламента относительно определения законодательства, применимого к разводу (так называемый Регламент "Рим III") <*>.

--------------------------------

<*> См.: Rolf Wagner. EG - Kompetenz fur das Internationale Privatrecht in Ehesachen? Rabels Zeitschrift fur auslandisches und Internationales Privatrecht. B.68 (2004). H. 1. S. 119 - 153.

В процессуальной сфере вопросы, затрагивающие семейное право, получили разрешение в Регламенте Совета ЕС N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г., относящемся к юрисдикционной компетенции, признанию и исполнению решений по семейным делам и делам об ответственности родителей, отменяющем Регламент N 1347/2000 <*>. Регламент применяется к делам о разводе, установлении раздельного проживания супругов, признании брака недействительным; о назначении, осуществлении, передаче, полном или частичном лишении прав в области родительской ответственности. Правила компетенции сформулированы исходя из интересов ребенка, в частности исходя из критерия его обычного проживания. При разводе учитывается совместное место жительства супругов, а также ряд других критериев. Обеспечивается признание решений, вынесенных в одном из государств-участников, в других государствах без специального производства (подробнее о данном Регламенте и о конвенциях, действующих в области международного гражданского процесса, см. далее гл. III).

--------------------------------

<*> Текст см.: Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам (сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины). СПб., 2005. С. 758 - 805. Отмененный Регламент N 1347/2000, в свою очередь, базировался на положениях Брюссельской конвенции о компетенции, признании и исполнении решений по семейным делам от 28 мая 1998 г., которая, однако, не вступила в силу.

§ 3. Коллизионные нормы семейного права

1. Коллизионные нормы (включая коллизионные нормы семейного права) являются центральным институтом международного частного права независимо от того, как определяют его природу и сферу действия отдельные авторы и даже научные направления в правовой науке <*>.

--------------------------------

<*> См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1982. М., 1983. С. 206.

Коллизионная норма ввиду ее особого назначения весьма специфична. В ее структуре обычно различают объем (указание на те отношения, для регулирования которых она предназначена) и привязку (критерий для определения подлежащего применению права). Например, в правиле "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства" в словах "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов" выражен объем, а в последующих словах - привязка коллизионной нормы.

Некоторые авторы выделяют кроме этих двух элементов еще и санкцию <*>. О.Н. Садиков полагает, что коллизионная норма, помимо объема и привязки, содержит третий элемент - гипотезу, указывающую на условия применения данной нормы в интересах достижения более точных и гибких правовых решений <**>.

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. С. 98 - 100.

<**> См.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 207 - 210.

Развитие коллизионного права приводит к усложнению, дифференциации коллизионных норм, использованию в законодательстве как отдельных норм, так и их сочетания. Фиксация условий применения коллизионной нормы в самой этой норме, о которой говорит О.Н. Садиков, является одним из проявлений такой дифференциации. Но усложнение нормы может проявляться и в некотором "раздроблении" объема коллизионной нормы и создании нескольких коллизионных норм взамен одной или в создании вместо одной нескольких привязок, являющихся либо альтернативными, либо дополняющими одна другую. Юридико-технические приемы весьма разнообразны. Коллизионные нормы, относящиеся к определенному общему кругу регулирования, нередко объединяются в законах в системные образования со взаимосвязанными элементами общего регулирования, иногда с привлечением норм, примыкающих к коллизионным. Например, посвященная усыновлению ст. 165 СК РФ содержит группу норм, определяющих:

1) право, подлежащее применению к усыновлению в России российских детей иностранцами и детей, являющихся иностранными гражданами (коллизионные нормы);

2) условия признания в России усыновления, произведенного за границей;

3) порядок защиты за границей усыновленных ранее российских детей.

Кроме того, ст. 165 СК РФ содержит общую "защитную" норму, обеспечивающую соблюдение установленных российским законодательством прав ребенка во всех регулируемых данной статьей случаях.

При таком "системном" регулировании часто формулируется общая, основная коллизионная норма, а вслед за ней - специальные нормы, либо детализирующие, дополняющие ее, либо являющиеся изъятием из общего правила. Например, такой "многоступенчатый" характер носит правило ст. 161 СК РФ: "Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации".

Коллизионные нормы семейного права предназначены для регулирования осложненных иностранным элементом семейных отношений, понятие которых, если говорить о применении российского права, определено в ст. 2 СК РФ. К ним относятся нормы, определяющие условия и порядок вступления в брак, прекращение брака и признание его недействительным, личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами. Семейное законодательство определяет также формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Отношения в области опеки и попечительства, ранее регулировавшиеся в КоБС РСФСР, ныне как область гражданского права рассматриваются в ГК РФ (ст. 31 - 41). Соответственно и коллизионная норма об опеке и попечительстве помещена в ГК РФ (ст. 1199).

Что касается привязки, то здесь прежде всего надо иметь в виду, что она может отсылать к праву одного определенного государства (односторонняя коллизионная норма) или, в зависимости от использованного в ней критерия, к праву того или иного государства (двусторонняя коллизионная норма; привязка в этом случае именуется формулой прикрепления).

В двусторонней коллизионной норме привязка допускает применение как закона страны суда, так и соответствующего иностранного закона, в односторонней же норме обычно указывается только на пределы применения права страны суда. Например, п. 1 ст. 156 СК РФ ("Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации") содержит одностороннюю коллизионную норму, а п. 4 этой статьи ("Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства") - двустороннюю коллизионную норму. К результату выбора права двусторонняя коллизионная норма относится безразлично: она отсылает к праву любого государства, без какой-либо "дискриминации". Отношение к этому постулату требует, однако, определенной корректировки. Как отмечает В.П. Звеков, "процесс преодоления коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, сами же коллизионные нормы - и в этом одна из важнейших особенностей современного коллизионного права - перестают быть "нейтральными", "безразличными" по отношению к выбору с их помощью применимого права, подчиняя его выбор "запрограммированным" в коллизионных нормах, их содержании и структуре приоритетам" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 53 - 54.

Отсылка коллизионной нормы к праву того или иного государства означает отсылку к правовой системе соответствующего государства в целом, включая наряду с законодательством иные нормы права, а также правоприменительную практику и доктрину. "Наше право, - пишет А.А. Рубанов, - взаимодействует с правом других стран как с единым целым" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 178.

2. Привязки в коллизионных нормах семейного права отличаются большой сложностью, и это касается не только российского права. Специфика семейных отношений вынуждает законодателя быть осторожным в выборе тех или иных привязок, в особенности применительно к отношениям, затрагивающим личность человека. В этой области, как и в вопросах личного статуса по гражданским делам, применяется обычно личный закон каждого из участников отношения.

Понимание личного закона в отдельных странах различается: им считают либо закон гражданства (lex patriae), либо закон места жительства (lex domicilii). Личный закон в форме закона домицилия распространен наиболее широко в странах англо-американского общего права (Великобритании, США, Канаде, Индии, в некоторых странах Латинской Америки), а в форме закона гражданства - в большинстве европейских стран, ряде стран Латинской Америки, странах СНГ и других. В некоторых странах применяется "смешанная" система, когда для регулирования привлекаются обе привязки. Во многих странах используется обобщающее понятие личного закона.

В России такое общее понятие введено в ГК РФ (ст. 1195). Под личным законом физического лица ГК РФ понимает право страны, гражданство которой лицо имеет. Однако личным законом иностранных граждан, имеющих место жительства в России, является российское право. Специальные правила относительно определения личного закона действуют для лиц, имеющих несколько гражданств, а также для лиц без гражданства и беженцев.

2.1. СК РФ не прибегает к общему понятию личного закона, определяя подлежащее применению право по каждому виду семейных отношений. Если говорить об основной коллизионной привязке в области семейных отношений, то еще не так давно это была привязка к советскому праву. Особенности советского семейного права, основывавшегося на принципах социалистического права, приводили к утверждению в коллизионных вопросах начала строгой территориальности, если только иное не устанавливалось в международном договоре. "Территориальность" же выражалась в применении (во всех случаях) к семейным отношениям с участием иностранных граждан советского закона. Эта позиция была выражена и в доктрине. Таким образом, на практике и в советском законодательстве находила отражение позиция о нежелательности действия в России норм "чуждого" советской правовой системе иностранного семейного права, связанная с обособленностью советской правовой системы.

Изменение статуса России в мировом сообществе, переход к большей открытости общества, закрепление в Конституции РФ новых приоритетов принципиально изменили подход к способу определения права, подлежащего применению к семейным отношениям с иностранным элементом. В СК РФ 1995 г. законодатель при выборе привязок принимал во внимание в первую очередь связь конкретного вида отношений с тем или иным государством, в том числе иностранным. Сфера использования привязки к российскому праву была значительно сужена. Действительно, жесткое применение к любым семейным отношениям российского законодательства вошло в противоречие с интересами самих участников отношений, в частности российских граждан за границей. Так, неприменение иностранного права вело к тому, что в тех государствах, где определяющим признается закон гражданства супруга, соответствующие акты российских учреждений (например, заключение брака) могли оказаться непризнанными и нереализованными.

В настоящее время в коллизионном семейном праве России место привязки к российскому праву во многих нормах занимает привязка к закону страны гражданства лица. Связь с гражданством признана решающей при определении права, подлежащего применению к условиям заключения брака, к установлению отцовства, усыновлению. Как видно, именно этой привязке, отражающей достаточно прочную и устойчивую связь лица с государством, отведена ведущая роль при решении вопросов, связанных с определением личного семейного статуса гражданина. Понятие иностранного гражданина определено в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" <*> и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <**> (см. подробнее далее). При наличии у лица нескольких гражданств привязка к закону страны гражданства понимается в российском праве как привязка к российскому законодательству, если одно из гражданств - российское. Если же оба гражданства - иностранные, применяется законодательство того из государств гражданства, которое выберет данное лицо (ст. 156 СК РФ). Содержащееся в СК РФ правило, определяющее право, подлежащее применению при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (если закон предписывает применение закона страны гражданства), отличается от нормы п. 4 ст. 1195 ГК РФ, где установлено применение закона того из государств гражданства, где лицо имеет место жительства. Например, если гражданин Франции, имеющий также гражданство Германии и проживающий в Германии, заключает сделку, его гражданская дееспособность при заключении сделки, если эта дееспособность подчиняется закону его гражданства, будет определяться в России по закону Германии. Если же этот гражданин женится в Москве на российской гражданке, условия вступления его в брак могут быть подчинены по выбору этого лица германскому или французскому праву.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.

<**> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

Некоторые иностранные законы допускают и другие варианты. Так, Закон Кореи 2001 г. о международном частном праве предписывает применение в этом случае права того государства, с которым лицо наиболее тесно связано (§ 3). Аналогично решает вопрос Закон Швейцарии 1987 г. о международном частном праве (ст. 23), а Закон Украины 2005 г. о международном частном праве считает определяющим право того из государств, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место жительства или занимается основной деятельностью (п. 2 ст. 16). Таким образом, место жительства рассматривается в Украине как одно из обстоятельств, свидетельствующих о тесной связи лица с государством, в России же - как единственный критерий. Принципиальной разницы здесь может и не быть, однако любые различия во внутренних законах отдельных стран в отношении брачной дееспособности, как и в других случаях, когда СК РФ предписывает применение закона страны гражданства лица, могут оказаться для сторон существенными. В СК РФ, допускающем выбор самого обладателя нескольких гражданств, как видно, принят достаточно либеральный подход.

2.2. Наряду с привязкой к закону страны гражданства в коллизионном семейном праве России широко используется привязка к закону страны места жительства сторон, например при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов, а также родителей и детей. При этом вводятся и специфические привязки - к "совместному" или "последнему совместному" месту жительства и др. Критерии гражданства и места жительства иногда взаимно дополняют друг друга. Так, в ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей подчинены законодательству государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового права и обязанности родителей и детей определяются законом гражданства ребенка. По требованию истца к указанным отношениям может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

В отношении лиц без гражданства закон учитывает территориальный момент - здесь решающим является не гражданство, а место постоянного жительства лица (например, согласно п. 4 ст. 156, п. 1 ст. 165 СК РФ применяется в соответствующих случаях закон страны, где лицо имеет постоянное место жительства). ГК РФ личным законом лица без гражданства считает право страны, где лицо без гражданства имеет место жительства (п. 5 ст. 1195). Различие, заключающееся в отсутствии указания в ст. 1195 ГК РФ на постоянное место жительства, едва ли играет существенную роль. Аналогичный принцип действует в отношении лиц без гражданства и в иностранных государствах (Венгрия, Португалия, Румыния, Швейцария и др.).

Понятие места жительства определяется в России с учетом правил ст. 1187 ГК РФ, согласно п. 1 которой при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Статья 20 ГК РФ устанавливает, что местом жительства считается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или лиц, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. При этом по смыслу закона признак преимущественного проживания должен привлекаться лишь при отсутствии первого признака - постоянного проживания (т.е. при отсутствии или невозможности установить место постоянного жительства).

В таком смысле высказался и Экономический суд СНГ в решении от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001 <*>. Рассматривая по запросу Исполнительного комитета СНГ вопрос о толковании п. 1 ст. 28 и п. 1 ст. 29 Минской конвенции 1993 г., содержащих правила о подсудности и подлежащем применению праве по делам о расторжении брака, суд указал, что "для целей Конвенции от 22 января 1993 года вопрос о месте жительства надлежит разрешать на основе норм национального, в частности гражданского, права государства по месту нахождения суда, устанавливающего свою компетентность". Отметив, что законодательство стран - участниц Конвенции однозначно определяет понятие места жительства как место (населенный пункт) постоянного или преимущественного проживания (кроме Азербайджана, ст. 27 ГК которого устанавливает, что местом жительства признается место, где физическое лицо обычно проживает, и что лицо может иметь несколько мест жительства), суд признал, что "используемый в нормах гражданского законодательства, определяющих место жительства лица, сочинительный союз "или" является разделительным, что означает употребление его в значении "или то или это" (что-нибудь одно). Поэтому если лицо, к которому предъявлен иск о разводе, имеет место постоянного жительства, то именно оно должно определять компетентность суда по рассмотрению дела. При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии при этом места, где оно постоянно проживает, подлежит применению второе понятие - "преимущественное проживание". Временное выбытие гражданина, в том числе за границу на определенный срок, не означает потерю им места жительства в государстве его гражданства. Поэтому в данном случае нет оснований для признания его проживания в другом государстве "преимущественным", как это имело место в практике отдельных судов, тем более что нормы национального права о месте жительства применяются для регулирования отношений внутри этого государства".

--------------------------------

<*> См.: СПС "КонсультантПлюс".

Интересны и выводы суда относительно места постоянного жительства: "Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д.)".

Суд дал указания и по вопросу о значении (в свете рассматриваемого вопроса) действующих в странах - участницах Конвенции актов о правовом положении иностранцев, на основании которых определяется легальный статус таких лиц. В России имеется в виду Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", согласно которому законно находящиеся на территории России иностранные граждане могут быть временно пребывающими, временно проживающими и постоянно проживающими. К постоянно проживающим отнесены лица, получившие вид на жительство, под которым понимается документ, выдаваемый иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный выезд из РФ или въезд в нее. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, одновременно удостоверяет его личность. До получения вида на жительство иностранный гражданин должен прожить в России не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается ему в течение срока действия разрешения на временное проживание и действует пять лет. По истечении пяти лет этот срок может быть продлен.

Согласно Закону законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, имеющее действительные вид на жительство либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФ документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации. Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" устанавливает также правила въезда и пребывания на территории РФ, касается вопросов иммиграции и т.п., т.е. определяет режим иностранного гражданина в рамках его отношений с государством пребывания в области государственно- и административно-правовых отношений.

Экономический суд признал, что данные положения должны учитываться судами, разрешающими вопросы компетенции по бракоразводным делам (относительно представления удостоверения личности, подтверждения постоянного или временного проживания и т.д.). Однако это законодательство, как указал Суд, "не служит непосредственно цели установления компетенции по разрешению правовых вопросов с участием иностранных граждан".

Представляется, что основательное толкование Экономическим судом понятия места жительства иностранного гражданина имеет общее значение и должно применяться, во-первых, не только по делам о разводе, но и по другим семейным делам, во-вторых, и за пределами действия Минской конвенции 1993 г. При этом следует иметь в виду, что Суд рассматривал вопрос о месте жительства и в отношении подлежащего применению права (ст. 28 Конвенции), и применительно к разграничению компетенции судов стран - участниц Минской конвенции 1993 г. (ст. 29 Конвенции).

Надо сказать, что в некоторых иностранных законах о международном частном праве дается определение понятия места жительства, используемое как при решении коллизионных вопросов, так и при определении компетенции. В ст. 20 Закона Швейцарии 1987 г. установлено, что "физическое лицо имеет: а) место жительства в том государстве, в котором оно проживает с намерением жить в нем постоянно; б) место обычного пребывания <*> - в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее ограничен; в) место делового обзаведения в том государстве, в котором сосредоточена его профессиональная или коммерческая деятельность. Никто не может иметь одновременно несколько мест жительства. Если место жительства у лица отсутствует, принимается во внимание место его обычного пребывания. Положения Гражданского кодекса, касающиеся места жительства и места пребывания, не применяются".

--------------------------------

<*> Можно перевести и как место обычного проживания.

С нашей точки зрения, подобное регулирование специально для целей международного частного права и процесса (такова сфера регулирования в данном швейцарском законе) позволяет снять многие возникающие на практике вопросы (разъяснение Экономического суда СНГ понадобилось именно в связи с различиями в судебной практике) и внести определенность в понимание содержащейся в коллизионных нормах отсылки к месту жительства (как и указания на место жительства в нормах о разграничении подсудности). Представляется, что и в российское законодательство (особенно в будущий закон о международном частном праве, если он будет принят) можно было бы включить подобную норму.

Говоря об основных коллизионных привязках, следует обратить внимание на то, что в последние годы в законодательстве ряда стран, основывавшихся ранее в области семейных отношений прежде всего на применении отсылки к закону страны гражданства, последняя оказалась потесненной "территориальной" привязкой - к месту жительства или даже к месту обычного проживания (пребывания) (gewohnlicher Aufenthalt). Тенденция, обозначенная ранее в доктрине, получает ныне отражение и в законодательстве. Так, в правилах нового Закона Бельгии о международном частном праве 2004 г., относящихся к личному статусу и семейным отношениям, произошли серьезные изменения в регулировании в связи с заменой ссылки на гражданство ссылкой на место обычного проживания, хотя отсылка к закону гражданства тоже сохранилась. Например, в отношении правовых последствий брака в этом Законе используется в качестве основной привязка к праву обычного совместного проживания (ст. 48); в отношении имущественных прав и обязанностей супругов - выбор между правом страны места обычного проживания одного или обоих супругов и правом страны гражданства одного из супругов (ст. 49); в отношении прекращения брака - применение в основном права места обычного проживания обоих или одного из супругов (ст. 55). Новшества Закона привели к тому, что "принцип обязанности подданного стал относительным, чтобы признать принцип наиболее тесной связи" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Stephanie Francq. Op. cit. S. 251.

Кроме того, необходимо отметить определенную динамику в отношении использования в семейном праве привязки к личному закону (независимо от того, идет ли речь о применении закона страны гражданства или места жительства) под влиянием широкого признания принципа недискриминации: распространенная ранее во многих странах привязка к личному закону мужа или отца, как противоречащая принципу равенства полов, уступает место привязке к праву общего гражданства или совместного места жительства супругов либо к праву, с которым отношение наиболее тесно связано (соответствующие изменения были в конце прошлого века внесены в законодательство Великобритании, Германии, Греции, Испании, Италии, Японии). Но такая привязка еще сохранилась, например, в Иране (согласно ст. 963 Гражданского кодекса личные и имущественные права супругов определяются личным законом мужа), Египте (ст. 13 ГК), Таиланде, Чили и ряде других стран. В России закрепленный в Конституции РФ принцип равенства прав человека независимо от пола строго применяется в коллизионном семейном праве.

2.3. Помимо отсылок к закону страны гражданства и места жительства лица, в российском праве используются (хотя в меньшем объеме, чем прежде) и отсылки к российскому праву как праву страны суда. Например, порядок установления и оспаривания отцовства на территории России определяется российским законодательством (п. 2 ст. 162 СК РФ). Российскому же законодательству подчиняется расторжение браков между российскими и иностранными гражданами, а также между иностранными гражданами на территории России (п. 1 ст. 160 СК РФ). Используются также привязки к праву страны последнего совместного места жительства супругов, гражданства ребенка по рождению, места заключения брака в различном их сочетании.

2.4. Классические привязки, в частности привязки к закону страны гражданства или места жительства лица, используемые в современном коллизионном праве, обеспечивают определенность, стабильность, предсказуемость регулирования. Новые законы о международном частном праве в основном базируются на применении таких привязок в разных вариантах. Но в мировой практике отчетливо прослеживается и тенденция поиска наиболее адекватных конкретным ситуациям гибких решений коллизионных проблем.

Так, все чаще не только выделяется в доктрине <*>, но и используется в законодательстве критерий наиболее тесной связи отношения с правом того или иного государства. Еще в середине прошлого века термин "наиболее тесная связь" стал употребляться английскими юристами, а по существу, намного раньше идея "оседлости" (Sitz) правоотношения была выдвинута Савиньи. При этом наиболее тесная связь правоотношения с определенным правом рассматривается и как общий коллизионный принцип, и как одна из новых гибких коллизионных привязок. В качестве принципа, дающего общее направление для определения подлежащего применению права, этот критерий получил распространение во второй половине XX в. как результат критики классических коллизионных привязок. Ныне он закреплен в законодательстве многих европейских и некоторых других стран (Австрия, Германия, Швейцария, Китай и др.). Так, согласно ст. 1 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, названной "Принцип наиболее прочной связи", обстоятельства дела, затрагивающие заграницу, определяются с частноправовой точки зрения в соответствии с правопорядком, с которым имеется наиболее прочная связь. Содержащиеся в данном Законе особые правила о подлежащем применению правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Р.М. Ходыкина "Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве" включена в информационный банк.

 

<*> В российской доктрине см.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 160; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 218 - 219; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 123; Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 8 - 10; Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права. 2002. N 4. С. 208 - 221.

Некоторые авторы рассматривают применение критерия наиболее тесной связи только в качестве общего принципа, считая, что нахождение тесной связи не является результатом применения коллизионной нормы <*>. Другие, указывая на признаваемую в отечественной науке регулятивную функцию коллизионной нормы (вместе с нормой иностранного права, к которой производится отсылка, она создает правило поведения для участников гражданского оборота), не видят принципиальной разницы в определении подлежащего применению права на основании привязки, где в качестве критерия используется наличие тесной связи, или какой-либо другой привязки и поэтому рассматривают данный критерий одновременно и в качестве генерального принципа формирования содержания коллизионных норм, и в качестве одной из коллизионных привязок. Демаркационной линией в разграничении признается при этом цель использования критерия тесной связи (для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом в качестве привязки коллизионной нормы и для создания новой коллизионной нормы - в качестве принципа формирования содержания коллизионных норм) <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 9.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Р.М. Ходыкина "Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве" включена в информационный банк.

 

<**> См.: Ходыкин Р.М. Указ. соч. С. 212 - 214.

В России принцип наиболее тесной связи впервые был закреплен в законодательстве с принятием третьей части ГК РФ. Он выражен в п. 2 ст. 1186, в ст. 1211 ГК РФ применительно к праву, подлежащему применению к договору, а также в некоторых других нормах Кодекса. Согласно п. 2 ст. 1186 ГК РФ, если в соответствии с п. 1 этой статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Это правило выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано. Согласно ГК РФ обращение к критерию наиболее тесной связи возможно тогда, когда в содержащихся в законодательстве коллизионных нормах или в материально-правовых предписаниях не удается найти соответствующее регулирование, а также в случае, когда правоотношение связано с несколькими иностранными государствами и суду необходимо выбрать подлежащее применению право <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). М., 2004. С. 346 - 347 (автор комментария к ст. 1186 - А.Л. Маковский).

Хотя преобладающая часть норм, отсылающих к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, относится к договорному праву, из правила ст. 1186 ГК РФ следует, что оно может быть отнесено и к другим областям гражданского права, т.е. может применяться независимо от характера или содержания гражданско-правового отношения с иностранным элементом <*>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное).

 

<*> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 89 - 90.

В отношении коллизионных норм семейного права тоже правомерна постановка вопроса об использовании принципа применения права страны, с которой семейное отношение наиболее тесно связано, хотя в СК РФ нормы, аналогичной правилу ст. 1186 ГК РФ, нет. Этот принцип в качестве общего принципа формирования коллизионных норм, несомненно, действует: при выборе конкретных привязок для заключения и расторжения брака, отношений родителей и детей и других семейных отношений законодатель стремился определять подлежащее применению право, исходя из большей или меньшей связи отношения с правом того или иного государства.

Возникает, однако, вопрос о возможности применения привязки к праву страны, с которой конкретное семейное отношение наиболее тесно связано, судом или иным правоприменительным органом. Внедрение гибких коллизионных принципов в сферу брачно-семейных отношений Г.Ю. Федосеевой представляется "не только целесообразным, но и необходимым с точки зрения всесторонности и адекватности правового регулирования" <*>. В принципе, на наш взгляд, нет препятствий для применения судами этой привязки в коллизионном семейном праве даже сейчас, поскольку СК РФ допускает применение гражданского законодательства к отношениям членов семьи, не урегулированным семейным законодательством, если это не противоречит их существу (ст. 4). Разрешается применение гражданского законодательства к семейным отношениям и по аналогии (ст. 5) <**>. Однако это, очевидно, допустимо лишь в рамках, предусмотренных в ст. 1186 ГК РФ, т.е. только если в соответствии с коллизионными нормами раздела VII СК РФ невозможно определить подлежащее применению право, если какие-то семейные отношения с иностранным элементом оказываются неурегулированными такими нормами. Причем речь, видимо, должна идти не только о прямом урегулировании: применению соответствующих правил ГК РФ должна предшествовать попытка восполнить пробел путем применения по аналогии других, близких по регулированию, норм самого СК РФ. Например, вопрос об определении подлежащего применению права в случае, когда лицо имеет несколько гражданств, решен в СК РФ лишь применительно к условиям заключения брака (п. 3 ст. 156). В других случаях, например при усыновлении, если усыновитель имеет несколько гражданств, подлежащее применению право должно, как представляется, определяться с привлечением правил п. 3 ст. 156 СК РФ, а не норм ГК РФ, предусматривающих использование других критериев.

--------------------------------

<*> См.: Федосеева Г.Ю. Принцип наиболее тесной связи и принцип наиболее благоприятного права применительно к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2006. N 1. С. 115.

<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). М., 2004. С. 334.

Вопрос же о том, насколько необходимо "внедрение в сферу брачно-семейных отношений" коллизионных отсылок к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, т.е. включение в СК РФ норм с такой привязкой (как, например, ст. 1211 ГК РФ), следует, видимо, решать конкретно с обоснованием целесообразности регулирования тех или иных семейных отношений на данной основе. При принятии решения не могут, на наш взгляд, не учитываться и некоторые отрицательные моменты: введение вместо ясных и отчетливых коллизионных привязок более неопределенных отсылок, значительно расширяющих усмотрение суда, может привести к непредсказуемости и недобросовестности при разрешении конкретных дел.

Отметим, что в иностранных государствах среди коллизионных норм семейного права такие нормы все же единичны. Например, в новом Законе Кореи 2001 г. можно указать лишь на правила § 33 об общих последствиях брака, носящие трехступенчатый характер: в первую очередь предписано применять право государства, гражданство которого имеют оба супруга, при отсутствии такового - право места, где оба супруга имеют обычное местопребывание, и лишь при его отсутствии - право места, с которым супруги наиболее тесно связаны. Аналогичны нормы об общих последствиях брака, содержащиеся в ст. 57 Закона Эстонии 2002 г. о международном частном праве и ст. 60 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве. Последний, кроме того, содержит привязку к закону, имеющему тесную связь с отношением, и применительно к правам и обязанностям родителей и детей, причем на альтернативной основе (согласно ст. 66 применяется личный закон ребенка или право, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка).

Ввиду отсутствия в самих законах отправных точек для определения, насколько тесно отношение связано с тем или иным государством, в комментариях к иностранному законодательству предлагается учитывать, например, такие моменты, как обычное местопребывание лица и обстоятельства, связанные с личностью, - культурную и религиозную принадлежность, хозяйственные, семейные связи <*>.

--------------------------------

<*> См.: Knut Benjamin Pissler. Einfuhrung in das neue Internationale Privatrecht der Republik Korea. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2006. H. 2. S. 287.

2.5. О стремлении избежать определенной жесткости классических коллизионных норм путем применения более гибкого регулирования свидетельствует и применение отсылки к праву, наиболее благоприятному для сторон. Идея эта восходит к предложению американских коллизионистов (Каверс, Карри и др.) руководствоваться при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности с целью достижения наиболее справедливого результата. Чтобы оценить, право какой страны более благоприятно для стороны, приходится оценивать действующие в сравниваемых правопорядках материально-правовые нормы, что в принципе не свойственно коллизионному регулированию.

Применение наиболее благоприятного права закреплено в некоторых законах (Австрии, Венгрии, Германии, Канадской провинции Квебек, Кореи, Украины и др.). Например, в § 46 Закона Венгрии 1979 г. о международном частном праве установлено, что правовое семейное положение ребенка - венгерского гражданина или ребенка, проживающего в Венгрии, а также действующие между ним и его родителями семейные отношения и обязанности по предоставлению содержания на него определяются по венгерскому праву, если оно более благоприятно для ребенка.

Коллизионные нормы российского семейного права прямых указаний на применение более благоприятного для стороны права не содержат. Однако соответствующая норма есть в ст. 1199 ГК РФ: к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), допускается при проживании находящегося под опекой (попечительством) лица в России применение российского права, если оно более благоприятно для этого лица. Вместе с тем некоторые положения СК РФ направлены фактически на применение наиболее благоприятного права (применение согласно п. 3 ст. 156 права того из государств гражданства будущего супруга, которое выберет сам этот супруг; возможность применить согласно ст. 163 по требованию истца к отношениям между родителями и детьми законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок).

Включены отдельные положения, обеспечивающие, по существу, возможность применения более благоприятного права, и в некоторые международные договоры России. Так, в Договоре с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. (с изменениями 1971 г.) установлено, что если ребенок является гражданином одной стороны, а проживает на территории другой стороны и законодательство этой последней более благоприятно для ребенка, применяется законодательство этой стороны (ст. 28/В).

Применение в сфере семейных отношений более благоприятного права предусматривается обычно в субсидиарном правиле, допускающем - в дополнение к общим правилам - применение права другого конкретно указанного государства. Речь не идет об отыскании судом наиболее благоприятного права среди неопределенного числа правопорядков.

В семейном праве благоприятные условия создаются для защищаемого здесь в первую очередь субъекта - ребенка или другого лица, нуждающегося в материальной или иной помощи. Так что можно одновременно расценивать это и как защиту "слабой" стороны правоотношений - еще одной тенденции, проявляющейся в современном международном частном праве и имеющей особое значение в сфере договорных обязательств.

2.6. Необходимо отметить также выраженное в российском семейном законодательстве применение в сфере коллизионного права принципа автономии воли сторон, т.е. применение к семейным отношениям закона, избранного самими сторонами (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, выраженного в ст. 1210 ГК РФ, то в семейном праве до недавнего времени он не применялся. В 1995 г. в СК РФ появилась норма (п. 2 ст. 161), предусматривающая возможность при заключении брачного договора или соглашения об уплате супругами алиментов друг другу избрать право, отличное от того, на которое указывает коллизионная норма п. 1 этой статьи (см. подробнее далее).

Дальнейшее расширение сферы применения в российском семейном праве автономии воли сторон с выходом ее за пределы регулирования отношений супругов, на наш взгляд, едва ли в настоящее время целесообразно. Законы иностранных государств (Австрии, Испании, Италии, Кореи, Португалии, Турции, Швейцарии, Эстонии, Японии и др.) за эти пределы, как правило, не выходят. Единственное допускаемое в иностранных государствах расширение - это допущение выбора права супругами не только по имущественным, но и по личным отношениям, т.е. по любым "последствиям брака" (например, ст. 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 60 и 61 Закона Украины о международном частном праве).

2.7. В унифицированных коллизионных нормах международных договоров России, в частности в нормах, содержащихся в Минской конвенции 1993 г. (с Протоколом 1997 г.) и двусторонних договорах России о правовой помощи, при определении права, подлежащего применению к заключению брака, правоотношениям супругов, родителей и детей, расторжению брака и признанию его недействительным, установлению и оспариванию отцовства, усыновлению, тоже применяются привязки к закону гражданства, места жительства, закону страны суда, гражданства ребенка по рождению. И здесь различные привязки используются в сочетании друг с другом. Выбор права самими сторонами не предусмотрен.

Практически эти привязки не претерпели изменений при создании соответствующих норм Кишиневской конвенции 2002 г. - изменены лишь ст. 34 об установлении и оспаривании отцовства и ст. 40 об усыновлении (см. об этом подробнее далее).

§ 4. Действие коллизионной нормы

При применении коллизионных норм семейного права возникают вопросы общего характера. Это решаемые в науке международного частного права проблемы: толкования юридических понятий коллизионной нормы (их квалификация); взаимности; обратной отсылки (означает ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылку только к иностранному материальному праву или и к иностранным коллизионным нормам); ограничения применения иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, путем применения оговорки о публичном порядке; применения так называемых сверхимперативных норм. Вопрос о подлежащем применению праве возникает и в случае, когда коллизионная норма отсылает к праву страны, где действует несколько правовых систем. С определенными трудностями связано также установление содержания подлежащего применению иностранного закона.

Все эти общие вопросы получили разрешение в гл. 66 разд. VI ГК РФ. В СК РФ затронуты только два из них: об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166) и об ограничении применения норм иностранного семейного права путем применения оговорки о публичном порядке (ст. 167). При наличии пробела в регулировании общие вопросы действия коллизионных норм семейного права должны, очевидно, решаться с учетом соответствующих правил ГК РФ. Например, из п. 1 ст. 1187 ГК РФ следует, что толкование юридических понятий, употребленных в коллизионных нормах СК РФ, должно осуществляться в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это относится к используемым в российском семейном праве понятиям брака, алиментов, усыновления и т.п.

Рассмотрим применительно к коллизионному семейному праву некоторые из этих общих вопросов.

1. Взаимность

Вопрос о взаимности имеет несколько аспектов. В области коллизионного (в том числе коллизионного семейного) права он ставится так: зависит ли применение иностранного материального права, к которому отсылает коллизионная норма, от того, применяется ли в этом иностранном государстве в аналогичной ситуации право страны суда, т.е. зависит ли применение иностранного права от взаимности. Позиции доктрины и практики в целом одинаковы: взаимность в данном случае не учитывается, каждое государство свободно в формулировании своих коллизионных норм. В российском законодательстве этот принцип выражен в ГК РФ, согласно которому иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (п. 1 ст. 1189). Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (п. 2 ст. 1189).

Положения ст. 1189 ГК РФ, очевидно, определяют позицию по этому вопросу и в области коллизионного семейного права. Применяя коллизионные нормы семейного права, суды не должны рассматривать вопрос о взаимности. Исключений из этого общего правила семейное законодательство не знает. Есть лишь правило, относящееся к признанию браков между иностранными гражданами, заключенных на территории России в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств. Если заключившие брак лица являлись гражданами государства, назначившего посла или консула, брак признается в России действительным на условиях взаимности (п. 2 ст. 157 СК РФ). Требуется, следовательно, чтобы в этом иностранном государстве признавались браки, заключенные на его территории в российском консульстве. Регистрацию консулами актов гражданского состояния российских граждан, проживающих (постоянно или временно) за пределами России, предусматривает ст. 5 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" и п. 8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 1330 <*>, а также ст. 42 Консульского устава СССР 1976 г. <**>, действующего в России.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5509.

<**> Утвержден Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г. // Ведомости ВС СССР. 1976. N 27. Ст. 404.

Вопрос, следовательно, заключается в признании или непризнании таких браков российских граждан в государстве пребывания консула. Учитывая правило п. 2 ст. 1189 ГК РФ, следует признать, что наличие взаимности, которая требуется при регистрации брака иностранных граждан на территории России в консульстве данного иностранного государства, презюмируется. Сторона, заинтересованная в непризнании брака двух иностранных граждан, заключенного в консульстве их государства на территории России, должна отсутствие взаимности доказать.

Вне коллизионного права находится вопрос о применении принципа взаимности в сфере правового положения иностранных граждан. В гражданском праве из общепринятого принципа неприменения взаимности и безусловного предоставления национального режима допускаются некоторые изъятия, обусловленные взаимностью. В семейном законодательстве предоставление иностранцам национального режима не сопровождается какими-либо изъятиями, связанными со взаимностью.

2. Обратная отсылка

2.1. Если привязка действующей в стране суда коллизионной нормы семейного права требует применения права другой страны, то является ли такая привязка к иностранному праву отсылкой только к материальному семейному праву или также к коллизионным нормам данного права? Это давно обсуждаемый в доктрине сложный вопрос о так называемой обратной отсылке. Возможна отсылка иностранной коллизионной нормы и к закону третьей страны.

Если считать, что отсылающая к иностранному праву коллизионная норма имеет в виду иностранное право в целом, то в него должны включаться не только материально-правовые, но и коллизионные нормы семейного права. Коллизионная же норма иностранного права может, в свою очередь, отослать к праву страны суда или праву какой-либо третьей страны. И тогда перед судом, рассматривающим дело, встает вопрос, принимать ли такую обратную отсылку (т.е. применять ли право своего государства вопреки своей коллизионной норме) или отсылку к закону третьей страны (и применять закон этой третьей страны)?

Как видно, принятие обратной отсылки, по существу, означает определенное ограничение действия коллизионных норм страны суда.

Проблема обратной отсылки возникла в середине XVIII в. и на протяжении многих лет с разной степенью интенсивности привлекала внимание исследователей, создававших много сложных логических и юридико-технических построений. Л.А. Лунц подробно анализировал позиции как сторонников, так и противников принятия обратной отсылки (и отсылки к праву третьей страны), приводя их основные аргументы. Противники отсылки чаще всего указывают на то, что если отечественная коллизионная норма с ее привязкой, учитывающей с позиций отечественного права наиболее тесную связь отношения с определенным правом, отсылает к этому праву, то нет оснований изменять этому принципу лишь потому, что иностранное право руководствуется в данном вопросе иным принципом, формулируя иную привязку в своей коллизионной норме. Ссылаются к тому же на внутреннее противоречие, присущее данной доктрине: если отсылка к иностранному праву означает отсылку к этому праву в целом, включая коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка к отечественному праву в целом, включая его коллизионные нормы. Получается бесконечная отсылка одной правовой системы к другой ("международный пинг-понг").

Большинство сторонников отсылки защищает ее не с позиций формальной логики, а как юридико-техническое средство для достижения целей, преследуемых коллизионным правом соответствующей страны. Логически возможно любое из двух решений вопроса. "Выбор той или иной позиции в данном вопросе, - писал Л.А. Лунц, - диктуется не соображениями логики... а только соображениями целесообразности" <*>. Он считал желательным выразить в законе в общей форме принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону. За это, как он писал, говорит прежде всего то, что такая концепция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется "у себя на родине". В то же время, с его точки зрения, в некоторых вопросах следует закрепить непринятие обратной отсылки.

--------------------------------

<*> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.

Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении основного вопроса - принятия или непринятия отсылки, - так и применительно к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка к праву третьей страны).

Принимается обратная отсылка и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку. В ряде установленных этим Законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).

В том или ином объеме такой избирательный подход, когда норма о принятии отсылки сопровождается перечнем случаев ее неприменения, свойственен ныне и многим другим странам (Португалия, Швеция, штат Луизиана (США)). По Закону Швейцарии 1987 г. о международном частном праве обратная отсылка принимается только в случае отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (ст. 14). Таков же подход Закона Украины 2005 г. о международном частном праве.

В некоторых странах (Бразилии, Греции, Египте и др.) обратная отсылка не принимается.

Следует обратить внимание на то, что регулирование проблемы обратной отсылки осуществляется в иностранных государствах (независимо от того, в какой акт она включена - закон о международном частном праве или гражданский кодекс) с охватом и коллизионного семейного права. Иногда специфика семейных отношений учитывается при регулировании, как, например, в приведенной норме ст. 13 итальянского Закона 1995 г.

2.2. В России до недавнего времени вопросы обратной отсылки не находили разрешения в законодательстве. Лишь некоторые акты, как, например, Положение о чеках 1929 г., содержали соответствующую норму.

С принятием третьей части ГК РФ и включением в нее ст. 1190 проблема обратной отсылки при применении содержащихся в этом Кодексе коллизионных норм получила разрешение. Как общее правило, отсылка не принимается: любая отсылка к иностранному праву должна согласно ст. 1190 ГК РФ рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Однако в качестве исключения из общего правила обратная отсылка может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195 - 1200). В упомянутых в ст. 1190 ГК РФ статьях речь идет о право- и дееспособности, праве на имя, опеке и попечительстве, безвестном отсутствии. Как видно, российский законодатель (как впоследствии и украинский) занял позицию, наиболее близкую Закону Швейцарии о международном частном праве.

В российском семейном праве вопрос об обратной отсылке ранее практически не возникал в связи с отсутствием в отечественном семейном законодательстве коллизионных привязок, допускающих применение иностранного права. С принятием СК РФ 1995 г. положение изменилось.

Например, при усыновлении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, гражданином которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона Эстонии от 27 марта 2002 г. о международном частном праве к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского Закона к усыновлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд вопреки ст. 165 СК РФ решит дело на основании только российского семейного права. Отказ же принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права.

Заметим, что сам у себя упомянутый Закон Эстонии 2002 г. в ст. 6 обратную отсылку допускает, говоря о применении и норм международного частного права иностранного государства, право которого предписывает применять эстонская коллизионная норма.

СК РФ не содержит правила об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям с иностранным элементом? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос отрицательно <*>.

--------------------------------

<*> См.: Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 187.

Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.

Хотя изъятия в п. 2 ст. 1190 ГК РФ прямо перечислены и формально, как всякие изъятия, не должны толковаться расширительно, следует учитывать, что в данном случае стоит вопрос не о расширении применения обратной отсылки к гражданским отношениям, а о применении правил ГК РФ к семейным отношениям при восполнении отсутствующего в СК РФ регулирования. Исходя из существа семейных отношений, на наш взгляд, следует признать возможным принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического лица. К имущественным отношениям супругов и других членов семьи обратная отсылка не должна применяться.

Отсылка к закону третьей страны, очевидно, не принимается.

Как это предусмотрено и в ст. 1190 ГК РФ, применение института обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка.

Едва ли вопрос об обратной отсылке будет часто возникать по семейным делам. А если возникнет, применение судом вместо иностранного законодательства, к которому отсылает российская коллизионная норма, российского закона не составит трудностей.

В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.

3. Оговорка о публичном порядке

3.1. В силу оговорки о публичном порядке (ordre public) иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, не применяется, если такое применение противоречило бы публичному порядку данной страны. Это правило известно во всем мире. Во многих странах (Австрии, Бразилии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польше, Португалии, Швейцарии и др.) оно закреплено в законодательстве, часто - в законах о международном частном праве. Отсутствие специальной нормы в законодательстве не мешает государствам широко применять его на практике (США, Великобритания, Франция и др.).

Оговорка о публичном порядке включается и в международные договоры. Среди договоров, затрагивающих область семейного права, можно назвать, например, Гаагскую конвенцию о заключении и признании действительности браков 1978 г., которая предусматривает, что договаривающееся государство может отказать в признании действительности брака, если такое признание явно несовместимо с его публичным порядком. В Гаагскую конвенцию о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей 1996 г. включено следующее правило: в применении закона, которое предусматривают нормы Конвенции (имеются в виду коллизионные нормы. - Н.М.), может быть отказано, только если такое применение явно несовместимо с публичным порядком, принимая во внимание интересы ребенка (ст. 22). Применительно к признанию решений о явной несовместимости признания с публичным порядком говорит ст. 10 Гаагской конвенции о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г.

Оговорка о публичном порядке отражает стремление государства обеспечить защиту своей правовой системы от последствий, к которым может привести применение норм иностранного права, подлежащих применению в силу отечественной коллизионной нормы. Доктрина повсеместно признает необходимость такой оговорки, имея в виду, что отсылка коллизионной нормы формулируется широко как отсылка к праву любого государства, без какой-либо дискриминации. Осуществляя свою защитную функцию, оговорка о публичном порядке ограничивает в определенных случаях действие коллизионной нормы страны суда. Возникшая как способ ограничения применения иностранного права, данная оговорка сейчас применяется и в области гражданского процесса (при признании и исполнении иностранных судебных решений, исполнении судебных поручений).

В доктрине различают негативную и позитивную концепции публичного порядка. Законодательство большинства стран исходит из негативной концепции, в соответствии с которой речь идет о свойствах иностранного закона, делающих его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы. Позитивная концепция под публичным порядком понимает совокупность отечественных материально-правовых норм, устраняющих в силу своих особых свойств действие иностранного закона, к которому отсылает коллизионная норма. В настоящее время позитивная концепция вытесняется негативной и в определенной степени утрачивает свое значение ввиду возможности достижения одинаковых последствий с помощью института сверхимперативных норм, которые вообще снимают коллизионный вопрос (см. далее).

Содержание понятия "публичный порядок" понимается по-разному. В законодательстве отдельных стран, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Так, в Австрии говорится о невозможности применить иностранный закон, если это противоречит основным принципам австрийского правопорядка (§ 6 Закона о международном частном праве 1978 г.), в Швейцарии - если это несовместимо со швейцарским публичным порядком (ст. 17 Закона о международном частном праве 1987 г.), в Италии - с требованиями публичного порядка (ст. 16 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.). Содержание понятия публичного порядка связано с конкретной правовой системой и зависит от особенностей права, в сфере действия которого оно применяется. Поэтому представления о публичном порядке исторически подвержены изменениям.

3.2. В российском законодательстве в области семейного права оговорка о публичном порядке ранее была закреплена в Основах законодательства о браке и семье 1968 г., раздел V которых, посвященный применению советских законов к иностранным гражданам и применению иностранного законодательства, был изменен и дополнен в 1979 г., а также в кодексах о браке и семье союзных республик. В ст. 39 названных Основ было установлено, что применение иностранных законов не может иметь места, если такое применение "противоречило бы основам советского строя". Согласно действующей ныне ст. 167 СК РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

Концепция публичного порядка не оставалась в России неизменной. Но, во всяком случае, речь и раньше, и сейчас идет об основополагающих началах, фундаментальных основах правопорядка Российской Федерации, имеющих значение для существования всего комплекса общественных отношений. Поскольку действующее законодательство (ст. 167 СК РФ, как и ст. 1193 ГК РФ) определяет публичный порядок через основы правопорядка, российские исследователи обращаются к разработкам общей теории государства и права. Признается, что термин "правопорядок" по сравнению с употреблявшейся ранее терминологией на современном этапе развития отечественного права является более определенным. Обращается внимание на то, что этому понятию в доктрине по вопросам общей теории государства и права, особенно в последнее время, уделяется заметное внимание <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 61 (автор комментария к ст. 1193 - А.С. Комаров).

Для определения рамок публичного порядка сохраняют свое значение указания Верховного Суда РФ о том, что "под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <*>. В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. (по другому делу) было указано, что под публичным порядком следует понимать "основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации" <**>.

--------------------------------

<*> Определение Судебной коллегии по гражданским делам от 25 сентября 1998 г. // БВС РФ. 1999. N 3. С. 13.

<**> БВС РФ. 1999. N 11. С. 7 - 8.

Могут иметь определенное значение и некоторые выводы, сделанные в ряде решений арбитражных судов, рассматривавших вопрос об оговорке о публичном порядке (по конкретным делам) <*>.

--------------------------------

<*> См. обзор доктрины и практики, напр.: Тимохов Ю.А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике // Государство и право. 2006. N 6. С. 86 - 95.

В российской доктрине в понятие "основы российского правопорядка" предлагается включать четыре взаимосвязанных основных элемента:

1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека <*>.

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 164.

Для области семейных отношений первостепенное значение имеет глава 2 Конституции Российской Федерации "Права и свободы человека и гражданина". Например, основополагающими принципами можно считать закрепленные в Конституции равноправие мужчины и женщины, равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии и других обстоятельств (ст. 19) и гарантированную защиту государством материнства и детства (ст. 38). Предлагается включение в это понятие и других принципов, в том числе не закрепленных в позитивном праве.

С.В. Крохалев считает перспективным подход, основанный на методах сравнительного правоведения <*>. Этот подход заключается в исследовании норм иностранного права, отличающихся от положений права внутреннего, чтобы затем (когда выявленное отличие оказывается достаточно существенным) выяснить вопрос о возможности применения публичного порядка. Отмечая, что такой подход использован, например, В.Л. Толстых при исследовании им содержания публичного порядка <**>, С.В. Крохалев вместе с тем предостерегает от его абсолютизации, поскольку применение оговорки о публичном порядке всегда должно быть конкретным, учитывающим все обстоятельства дела.

--------------------------------

<*> Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Изд-во юридического факультета С.-Петербургского государственного университета, 2006. С. 135.

<**> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 319 - 320.

Нельзя не согласиться с тем, что "дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основы публичного порядка, невозможно. Равным образом невозможно и доктринально синтезировать список всех принципов и норм, относящихся к публичному порядку" <*>. Безуспешность таких попыток кроется в неопределенности границ категории публичного порядка, которую государства стремятся сохранить для обеспечения гибкости применяемого ими защитного механизма. А.Н. Жильцов допускает лишь приблизительное определение границ областей общественных отношений, регулируемых принципами, составляющими публичный порядок, через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев. Эти общие посылки должны, очевидно, в последующем быть конкретизированы применительно к отдельным ситуациям.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 360 (автор комментария к ст. 1193 - А.Н. Жильцов).

3.3. В зарубежной доктрине выделяют международный (внешний) и национальный (внутренний) публичный порядок, разграничивая нормы абсолютного императивного характера (jus cogens), имеющиеся в любой правовой системе, на те, которые вводятся только в интересах лиц, которые являются обладателями прав (внутренний публичный порядок), и те, которые устанавливаются не только в интересах отдельных лиц и основываются на публичном интересе (международный, или внешний, публичный порядок).

Действие норм первой группы обязательно при заключении договоров частного характера, но если такие договоры регулируются иностранной правовой системой, эти нормы становятся неприменимыми. Другая группа норм применяется при всех обстоятельствах, даже в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению. Во Франции при определении внутреннего публичного порядка обычно указывают на ст. 6 французского Гражданского кодекса, согласно которой нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы. Во французской литературе отмечается, что "несмотря на использование идентичной терминологии, понятия внутреннего публичного порядка и оговорки о международном публичном порядке не совпадают. Лучшим доказательством этому служит то, что во внутреннем праве нормы, регулирующие личный статус, относятся к публичному порядку в смысле ст. 6 Гражданского кодекса (имеется в виду французский Гражданский кодекс. - Н.М.). Это означает, что частные лица не могут отступать от данных норм законодательства при заключении соглашения. В то же время в международном частном праве семейное право преимущественно является областью применения норм иностранного законодательства. В действительности область международного публичного порядка более ограниченна по сравнению с областью внутреннего публичного порядка" <*>. В то же время обращается внимание на то, что "сам по себе факт общепринятого выделения "внутреннего" и "международного" публичного порядка в конкретной правовой системе не является определяющим. В основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка". Поэтому, "если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений" <**>. Термин "международный публичный порядок" содержится и в рекомендациях Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений (Резолюция N 2/2002, принятая в апреле 2002 г.) <***>.

--------------------------------

<*> Courbe P. Droit international prive. Paris, 2003. P. 98. (Цит. по: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 89 - 90.)

<**> См.: Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 17. См. также подробнее: Он же. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Изд-во С.-Петербургского государственного университета, 2006. С. 120 и след.

<***> См.: Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 48 - 53.

Российское законодательство понятия "международный публичный порядок" не содержит. Однако в доктрине высказывается мнение об оправданности его использования. Так, А.С. Комаров считает, что "было бы вполне оправданным, если бы при рассмотрении вопроса о применении "оговорки о публичном порядке" суд также учитывал особенности российского публичного порядка в его применении к отношениям с иностранным элементом" <*>. Учитывать, по крайней мере на доктринальном уровне, деление публичного порядка на "внутренний" и "внешний" предлагает Л.Н. Ануфриева <**>. К такому же выводу приходит Ю.А. Тимохов <***>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 64.

<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 416.

<***> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 89.

3.4. Оговорка о публичном порядке применяется тогда, когда несовместимыми с публичным порядком страны суда оказываются не сами иностранные нормы, к которым отсылает коллизионная норма страны суда, а только последствия их применения. Эта позиция широко поддерживается в доктрине. В ст. 1193 ГК РФ специально указывается на "последствия применения" иностранной нормы. В СК РФ, в отличие от ГК РФ, говорится о противоречии основам правопорядка "применения" иностранного права, что, на наш взгляд, по существу не означает какого-либо различия в подходе. Например, нормы иностранного права, допускающие полигамию, противоречат основным принципам российского семейного права (поэтому в России не может быть заключен брак с иностранцем, уже состоящим в браке, даже если закон его страны это допускает), но это не означает, что полигамные браки, заключенные иностранцами в стране, где они признаются, не могут порождать юридических последствий, признаваемых в нашей стране; нельзя, в частности, возражать против признания алиментных обязательств членов полигамной семьи.

Позиция российского законодателя в общем соответствует и практике иностранных государств. Так, Дж. Моррис пишет: "Английский суд откажется применять право, которое, по существу, нарушает справедливость и благопристойность. [...] Если, например, иностранное право позволяет пятидесятилетнему холостяку удочерить незамужнюю семнадцатилетнюю девушку, английский суд может отказаться в назначении опеки приемного отца в отношении этой девушки; однако в случае смерти такого "отца" нет причины для отказа в признании девушки его наследницей в качестве "дочери". Другими словами, речь здесь идет не об абсолютных, а об относительных категориях: признание иностранного статуса - одно дело, а признание всех его последствий - другое" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Morris J. The Conflict of Laws. Fourth ed. (by D. Ve Clean). London. Sweet & Maxwell Ltd. 1993. P. 41 (цит. по: Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 535).

Возможно, подобный вопрос может возникнуть и в связи с признанием юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Дании, Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции. Что касается самих однополых союзов, то в соответствии с российским законодательством они в России не допускаются и не рассматриваются как браки. Согласно п. 3 ст. 1 СК РФ один из основных принципов семейного права - добровольность брачного союза мужчины и женщины, а в соответствии с п. 1 ст. 12 Кодекса для заключения брака необходимо взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак. Признание заключенных за границей однополых союзов в качестве браков на основании ст. 158 СК РФ поэтому, на наш взгляд, не может иметь места. Не вытекает обязанность признания таких союзов и из Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Учитывая отмечаемую в мире тенденцию к сужению применения оговорки о публичном порядке, ГК РФ специально подчеркнул чрезвычайность обращения к ней: согласно ст. 1193 норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами Кодекса, не применяется лишь в исключительных случаях. Хотя в тексте ст. 167 СК РФ выделенные нами слова отсутствуют, смысл статьи не оставляет сомнений. Не случайно и практика, и доктрина воспринимают норму ст. 167 СК РФ как применяемую лишь в исключительных случаях. Едва ли можно найти в практике российских судов примеры отказа в применении иностранного семейного права по мотивам противоречия российскому публичному порядку, хотя этого можно было ожидать после расширения применения в законодательных нормах отсылок к иностранному семейному праву.

Статья 1193 ГК РФ по сравнению с прежним законом содержит еще одно уточнение, тоже направленное на определенное сужение сферы применения оговорки: в этой статье речь идет о явном противоречии публичному порядку. В ст. 167 СК РФ такого уточнения нет.

Если проводить сравнение дальше, то следует обратить внимание на правило второго абзаца ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Несмотря на отсутствие в ст. 167 СК РФ подобного правила, оно, очевидно, действует и в сфере семейного права (как действовало и до принятия части третьей ГК РФ), поскольку, по существу, лишь уточняет пределы действия оговорки о публичном порядке в том направлении, которое обозначено в основных положениях данной статьи. Кроме того, необходимо, на наш взгляд, иметь в виду, что нормы части третьей ГК РФ, принятой спустя шесть лет после СК РФ, в данном случае, как и в отношении других приведенных различий, должны учитываться при применении ст. 167 СК РФ потому, что в области международного частного права, куда входят и коллизионные нормы СК РФ, положения ГК РФ, отражающие современные тенденции в науке и практике, представляют собой более полную кодификацию относящихся к этой сфере "общих" норм и восполняют, как уже отмечалось, пробелы в регулировании коллизионного семейного права.

Сказанное, однако, никак не означает (в рамках современной кодификации в России норм международного частного права), что правило ст. 167 СК РФ должно прекратить свое действие, уступив место нормам ст. 1193 ГК РФ, как считает Л.Н. Ануфриева, ссылаясь на приоритет ст. 1193 при сравнении "двух одинаковых по юридической силе правил" на основании принципа "более поздний акт отменяет предыдущий" <*>, хотя бы потому, что предмет регулирования ст. 167 СК РФ и ст. 1193 ГК РФ не совпадает. Законодательные нормы семейного права, рассматриваемого в нашей стране как самостоятельная отрасль права, кодифицированы в отдельном Кодексе, частью которого является разд. VII, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом. Применение норм ГК РФ к семейным отношениям допускается лишь при неурегулированности этих отношений в семейном законодательстве и постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ).

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Отв. ред. Л.Н. Ануфриева. М., 2004. С. XI (автор вступительной статьи - Л.Н. Ануфриева).

Отказ в применении нормы иностранного семейного права на основании противоречия основам правопорядка России влечет за собой согласно ст. 167 СК РФ применение соответствующего российского законодательства. И здесь есть определенное отличие от соответствующего правила ст. 1193 ГК РФ: если формулировка ст. 167 СК РФ категорична и из нее следует, что судья в рассматриваемом случае обязан применить российское законодательство, то в ст. 1193 ГК РФ говорится о применении соответствующей нормы российского права "при необходимости", т.е. при определенных обстоятельствах, очевидно, допускается применение взамен отвергнутых по мотивам противоречия публичному порядку норм других, более приемлемых, норм иностранного права. ГК РФ, таким образом, решает проблему более гибко.

Такой подход закреплен, например, в Законе Австрии 1978 г., в Гражданском кодексе Португалии, Законе Турции 1982 г. Еще дальше идет правило ст. 12 Закона Украины о международном частном праве 2005 г., где установлено, что в подобных случаях применяется право, имеющее наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины.

При наличии категоричной формулировки ст. 167 СК РФ, предписывающей в рассматриваемом случае применение российского права, более мягкое правило ст. 1193 ГК РФ, на наш взгляд, едва ли может быть применено.

Поскольку в соответствии с Конституцией РФ семейное право отнесено к совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72), возникает вопрос, могут ли субъекты Федерации определенным образом "корректировать" действие такого общего института, как оговорка о публичном порядке? Положения СК РФ обязательны на всей территории России. Представляется, что выраженные в нем основополагающие принципы коллизионного семейного права должны быть едиными на всей территории страны <*>.

--------------------------------

<*> См.: Литвинский Д.В. Указ. соч. С. 509. Автор обращает внимание и на существующую в некоторых регионах иную практику (Там же. С. 566).

3.5. Оговорка о публичном порядке включена и в международные договоры Российской Федерации, содержащие коллизионные нормы семейного права, - в Минскую конвенцию 1993 г., в двусторонние договоры о правовой помощи. Следует, правда, сказать, что сформулировано это правило не как ограничение применения иностранного материального права, а применительно к оказанию правовой помощи, т.е. в процессуальном аспекте. Так, согласно ст. 19 Минской конвенции 1993 г. "просьба об оказании правовой помощи может быть отклонена, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны". Здесь можно говорить в целом о "суженном" варианте оговорки о публичном порядке, предназначенной для регулирования процессуальных отношений. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на неудачность упоминания в данной статье противоречия законодательству запрашиваемой стороны <*>, так как при буквальном толковании противоречащим публичному порядку можно счесть простое расхождение в конкретном законодательном регулировании. По смыслу статьи речь должна идти о противоречии основным принципам законодательства.

--------------------------------

<*> На это обращалось внимание и ранее. См.: Правовая помощь по международным договорам России со странами СНГ и Балтии. М., 1994. С. 16 (составитель и автор вступительной статьи - Н.И. Марышева).

В Протоколе 1997 г. к Минской конвенции редакция ст. 19 была подвергнута некоторому изменению (указано на возможность отказа в правовой помощи полностью или частично и на необходимость уведомления об отказе запрашивающего государства), но "противоречие законодательству" в тексте сохранилось (ст. 21 Кишиневской конвенции полностью совпадает со ст. 19 Минской конвенции).

Подобная, на наш взгляд, неудачная редакция используется и в некоторых двусторонних договорах. Например, согласно Договору России с Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам от 3 октября 2000 г. <*> отказ в предоставлении правовой помощи возможен, если запрашиваемая сторона полагает, что оно может нанести ущерб ее суверенитету, безопасности, противоречит ее публичному порядку, законодательству или международным обязательствам (ст. 13). Едва ли удачно и употребление здесь в одном ряду возможности нанесения ущерба суверенитету и безопасности, противоречия законодательству, публичному порядку и международным обязательствам. Следует, однако, сказать, что в большинстве двусторонних договоров о правовой помощи речь все же идет о противоречии основным принципам законодательства (ст. 17 Договора с Польшей 1996 г., ст. 11 Договора с Испанией 1990 г., ст. 12 Договора с Грецией 1981 г., ст. 17 Договора с Египтом 1997 г. и др.) или основам законодательства (ст. 8 Договора с Аргентиной 2000 г.).

--------------------------------

<*> БМД РФ. 2006. N 8. С. 73.

Необходимо заметить, что формулировка оговорки о публичном порядке в Минской конвенции 1993 г. была воспринята и в некоторых "внутренних" законодательных актах стран, в ней участвующих. Так, согласно ст. 212 Закона Казахстана о браке и семье 1998 г. нормы брачно-семейного законодательства других государств не применяются в случае, если такое применение противоречит законодательству Республики Казахстан. В этом случае применяется законодательство Республики Казахстан.

4. Применение императивных норм

4.1. Отсылка коллизионной нормы к иностранному семейному праву означает, что семейное право страны суда (совокупность его норм - и диспозитивные, и императивные) устраняется, уступая место другому, иностранному, праву, в том числе его внутренним императивным нормам. Устранение действия не только диспозитивных, но и императивных норм законодательства страны суда в результате подчинения правоотношения иностранному праву можно считать одним из устоявшихся принципов международного частного права.

Вместе с тем в доктрине уже давно признается, что есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону. С точки зрения коллизионного права эти нормы "сильнее" императивных норм в обычном смысле слова: они применяются независимо от того, подчинено данное отношение отечественному или иностранному праву <*>. Обращая внимание на усиливающуюся в мировой практике роль таких норм (называемых по-разному - сверхимперативными, нормами непосредственного или обязательного применения, императивными нормами экстерриториального действия, "вторгающимися" нормами и т.п.), О.Н. Садиков позднее отмечал, что "выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. Становится ненужным... стремление подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Одновременно усиливаются защита слабой стороны в договоре и охрана социально значимых национальных интересов, которые неизбежно присутствуют в процессе международного общения" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.

<**> См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 81 - 82.

Признание существования сверхимперативных норм связывают с усилением государственного вмешательства в странах с рыночной экономикой в сферу частноправовых отношений и с попытками придания большей гибкости традиционному коллизионному методу регулирования отношений с иностранным элементом, основным недостатком которого является безразличие к материальному результату процесса выбора права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 348 - 349 (автор комментария к ст. 1192 - А.Н. Жильцов).

Институт сверхимперативных норм в той или иной форме нашел выражение в ряде международных договоров, в частности в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., допускающей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны. Во внутреннем праве зарубежных стран он отражен во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению в редакции 1986 г. (применительно к договорному праву), в Законе Швейцарии о международном частном праве, в новом Законе Кореи о международном частном праве (согласно § 7 этого Закона обязательные в соответствии с целью Закона предписания Республики Корея подлежат применению к затронутому правоотношению независимо от подлежащего к нему в соответствии с данным Законом применению иностранного права) и некоторых других актах. В Швейцарии и Корее применение сверхимперативных норм предусмотрено в более широкой сфере - не только к договорным обязательствам.

Положения названной Римской конвенции послужили базой при разработке ст. 1201 Модели ГК для стран СНГ <*>, а затем - в определенных пределах - ст. 1192 ГК РФ, помещенной в разд. VI части третьей ГК РФ <**>. В п. 1 данной статьи указывается: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". В п. 2 ст. 1192 ГК РФ говорится о возможности применения императивных норм права иностранного государства.

--------------------------------

<*> Приложение к информационному бюллетеню. 1996. N 10. Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ.

<**> Следует заметить, что об императивных нормах, которые подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права, говорилось и в разработанном во ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекте закона о международном частном праве. См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Труды 49. М., 1991.

Как видно из приведенного текста, указание на особую сферу действия может содержаться в тексте самой императивной нормы. Но и при отсутствии такого указания норма может быть признана сверхимперативной ввиду ее особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Определение "особого значения" таких норм зависит от понимания их назначения и цели с учетом законодательной политики государства. Круг сверхимперативных норм поэтому едва ли поддается точному определению: наличие исчерпывающего перечня лишило бы этот институт необходимой гибкости, возможности изменения подходов при изменении общественных интересов.

Обращение к одной из первоначальных редакций проекта статьи об императивных нормах части третьей ГК РФ (редакции проекта этой статьи от 23 октября 1996 г.) позволяет, однако, выявить намерения законодателя. К числу рассматриваемых норм были отнесены, в частности, нормы ГК РФ об основных началах гражданского законодательства (ст. 1), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421). Л.А. Лунц в качестве примера приводил норму о национальном режиме для иностранцев <*>. Следует указать также на норму действовавшего ранее Кодекса торгового мореплавания СССР, которая допускала включение в предусмотренные Кодексом соглашения сторон условия о применении иностранных законов и обычаев торгового мореплавания лишь в случае, когда сторонам договора разрешалось в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил (в Кодексе содержались правила, прямо указывавшие на то, что не соответствующее им соглашение сторон является ничтожным).

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.

В зарубежной доктрине к категории норм непосредственного применения относят, в частности, нормы о защите прав потребителей, правила валютного законодательства, нормы антитрестовского законодательства, нормы, содержащие экспортные и импортные ограничения, ограничения свободы договора в интересах защиты его более слабой стороны. Как видно, наряду с другими здесь называются и нормы публично-правового характера.

В российской доктрине вопрос об отнесении к сверхимперативным нормам ст. 1192 ГК РФ норм публичного права трактуется неоднозначно <*>. Наиболее взвешенной представляется позиция А.Н. Жильцова, согласно которой к сверхимперативным следует относить нормы как частноправового, так и публично-правового характера, но применительно к последним в рамках международного частного права следует говорить лишь о частноправовых последствиях их применения. По общему правилу таким последствием является недействительность договора или его отдельного условия. Близка к этому и позиция В.П. Звекова, определяющего "правовую природу таких норм как "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения" <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Жильцов А.Н. Указ. комментарий. С. 351; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Под ред. Л.П. Ануфриевой. М., 2003. С. 410 (автор комментария к ст. 1192 - Ю.Г. Морозова); Федосеева Г.Ю. Институт императивных норм и применение ст. 1192 ГК РФ к брачно-семейным отношениям по аналогии закона // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2005. N 2. С. 368 - 369.

<**> См.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 200 - 201.

Для действия сверхимперативных норм важен момент их применения. Несмотря на некоторые расхождения, в целом в российской доктрине признается, что они применяются на начальной стадии решения коллизионной проблемы и устраняют действие коллизионной нормы (в отличие от действия оговорки о публичном порядке, когда оценка иностранной правовой нормы осуществляется после того, как коллизионная норма страны суда определила подлежащее применению право). Необходимо подчеркнуть, что, применяя в соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ сверхимперативные нормы своего государства, суд не должен рассматривать вопрос о последствиях их применения или неприменения.

По-иному решается в российском законе (п. 2 ст. 1192 ГК РФ) вопрос о применении сверхимперативных норм права другой страны, т.е. не страны суда. Во-первых, речь здесь идет о сверхимперативных нормах, не входящих в правовую систему, которая рассматривается как подлежащая применению к данному отношению, но входящих в правовую систему, имеющую с правоотношением тесную связь. Во-вторых, само применение таких норм не рассматривается как обязанность суда (суд "может" принять их во внимание). В-третьих, применяя такие нормы, суд должен учитывать их назначение и характер, а также последствия их применения или неприменения.

4.2. Новые для отечественного законодательства (если не считать действовавших и ранее отдельных законодательных норм, в частности норм Кодекса торгового мореплавания) правила ст. 1192 ГК РФ носят общий для международного частного права характер и поэтому при отсутствии подобных норм в СК РФ в принципе могут быть распространены и на область семейных отношений с иностранным элементом. Г.Ю. Федосеева считает необходимым "привлечь законодателя к проблеме восполнения имеющегося пробела в столь важной для человека сфере, как брак и семья" и "как минимум" разработать и принять по этому вопросу специальное постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором бы "освещался вопрос о возможности применения коллизионных норм раздела VI ГК к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений". При этом предлагается (для будущего разъяснения Пленума) примерный круг сверхимперативных норм, применяемых в области коллизионного семейного права: "нормы об обстоятельствах, препятствующих заключению брака, брачном возрасте; основаниях для прекращения брака; праве бывшего супруга на получение алиментов после расторжения брака; обязанности совершеннолетних детей по содержанию родителей; обязанности родителей по содержанию несовершеннолетних детей" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 373 - 374.

Отнюдь не оспаривая идею принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления, разъясняющего порядок применения к семейным отношениям с иностранным элементом общих норм разд. VI ГК РФ (хотя, с нашей точки зрения, более целесообразным было бы все же принятие единого закона о международном частном праве с включением в него таких общих норм), мы не можем не обратить внимание на определенную "смелость" данного автора в решении очень сложной проблемы определения сферы действия сверхимперативных норм. Как уже отмечалось, идея применения сверхимперативных норм возникла в области договорных обязательств гражданского права, базой для норм ст. 1192 ГК РФ во многом послужили положения Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. В некоторых странах, например в Германии, применение института сверхимперативных норм связывают вообще только с договорными отношениями. Семейные же отношения имеют другую направленность. Поэтому настораживает предлагаемый Г.Ю. Федосеевой перечень норм, которые, с ее точки зрения, можно отнести в сфере семейного права к сверхимперативным. Почему, например, надо рассматривать в качестве сверхимперативных, устраняющих применение соответствующих коллизионных норм, нормы о брачном возрасте, об основаниях для прекращения брака, о праве бывшего супруга на получение алиментов (причем даже не указывается на его нуждаемость и нетрудоспособность)? На наш взгляд, такое широкое понимание действия сверхимперативных норм едва ли отвечает заложенному в них законом смыслу и может привести к положению, от которого российское коллизионное семейное право сумело отойти с принятием СК РФ 1995 г., т.е. может привести к чрезмерно широкому применению российского материального семейного права и безосновательному сужению сферы действия коллизионных норм, играющих важную роль в построении международного сотрудничества в данной области.

К применению в сфере семейного права сверхимперативных норм следует, как нам кажется, подходить с особой осторожностью. Что же касается интересов ребенка как "слабой" стороны, то, в отличие от "слабой" стороны в сделке, защита его интересов в семейном праве, как и интересов материнства, возведена в нашей стране в конституционный принцип и составляет одну из основ правопорядка Российской Федерации. Действие, хотя и иное, оговорки о публичном порядке служит, на наш взгляд, серьезным защитным механизмом, обеспечивающим в случае явной необходимости неприменение иностранного права.

В то же время в аспекте сверхимперативных норм в коллизионном семейном праве следовало бы обратить внимание на область имущественных отношений членов семьи. В частности, представляет интерес п. 3 ст. 42 СК РФ "Содержание брачного договора". Такой договор "не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства".

На наш взгляд, эта норма имеет особое значение, она призвана защитить "слабую" сторону в договоре. Свобода договора в данном случае, надо думать, может быть в принципе ограничена в интересах защиты более "слабой" стороны. Такой "слабой" стороной чаще оказывается женщина, но не исключено и обратное. Возможно, эта норма ввиду ее особого значения может с учетом п. 1 ст. 1192 ГК РФ устранить действие автономии воли сторон, договорившихся о применении к брачному договору иностранного права. На случай, когда условия договора ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение, ст. 44 СК РФ предусматривает признание договора по требованию одного из супругов полностью или частично недействительным, а при нарушении условиями договора других требований п. 3 ст. 42 - ничтожным.

§ 5. Установление содержания иностранного семейного права

1. При отсылке коллизионной нормы к иностранному праву возникают вопросы, связанные с применением этого иностранного права. В доктрине издавна ставится вопрос о том, должен ли суд при установлении содержания и применении иностранного права руководствоваться теми же правилами, что и в отношении законов своей страны, или он должен применять правила процесса, относящиеся к порядку установления фактических обстоятельств, т.е. следует ли рассматривать иностранный закон как норму права или как фактическое обстоятельство <*>. Если иностранный закон - правовая категория, суд должен применять его ex officio, если же такой закон - фактическое обстоятельство, он нуждается в доказывании сторонами, которые на него ссылаются. В странах общего права в принципе господствует мнение о том, что применение иностранного права рассматривается не как применение правовой нормы, а как установление судом фактических обстоятельств (речь идет о конкретных субъективных правах, возникших под действием иностранного закона). Как отмечается в английской доктрине, "иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание" <**>. При этом содержание иностранного закона не относится к общеизвестным фактам, поэтому должно доказываться сторонами (путем свидетельских показаний, показаний сведущих лиц и т.п.). Отсюда следует, что суд ограничен доказательствами, представленными сторонами, и не может использовать для установления содержания иностранного закона свое внепроцессуальное знание этого закона. При "недоказанности" иностранного закона английские суды исходят из презумпции тождественности содержания этого закона и соответствующей нормы английского закона.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 314.

<**> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с англ. М., 1982. С. 25.

Для стран континентальной Европы и ряда других стран характерен иной подход. В доктрине этих стран господствует точка зрения о том, что суд применяет иностранное право в принципе так же, как и свое собственное право. Содержание иностранного права поэтому устанавливается судьей ex officio. Эта позиция находит отражение и в законодательстве. Например, согласно ст. 4 Закона Италии 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права установление содержания применимого иностранного права является обязанностью судьи, а согласно § 5 Закона о международном частном праве Республики Корея (в редакции 2001 г.) суд должен в силу обязанности установить содержание и применить подлежащее применению иностранное право. Как пишет Х. Шак, анализирующий практику немецких судов, суд не вправе для своего удобства превращать незнание сторон в их предполагаемое согласие на применение германского права. Он обязан установить зарубежное право в силу занимаемого им положения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 305.

Вместе с тем указывается на то, что противопоставление этих позиций в определенном смысле условно. "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" <*>. В современной доктрине отмечается, что в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Английскими судами иностранное право в ряде случаев трактовалось как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права; в судебной практике Великобритании отмечаются отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Исследователи, анализирующие Федеральные правила США о гражданском процессе (эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, но учитываются при формулировании ими своих правил), указывают, что эти Правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству <**>.

--------------------------------

<*> См.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 66.

<**> См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 61, 62, 64.

Кроме того, М.М. Богуславским отмечается проявление в современных условиях двух новых моментов, двух тенденций. Во-первых, и в этой области свою роль сыграло повышение значения международных соглашений, которые заключались между американскими государствами и на Европейском континенте. Во-вторых, технический прогресс в области информации и средств связи существенным образом облегчил возможность получения информации о праве одной страны судами или иными органами другой страны <*>.

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 480 - 481.

2. В российской доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, норма права, которую суд применяет ex officio. Поэтому в российском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания. Но, конечно, не игнорируется и то, что это не российское, а иностранное право, требующее особого подхода к установлению его содержания и толкованию. Признается, что, поскольку решение суда, основанное на применении иностранного права, направлено на признание тех субъективных прав, которые возникли под действием данной иностранной системы права, отсылка коллизионной нормы к иностранной правовой норме требует применения последней так, как она применяется у себя на родине. Суд не может искать толкования иностранного права или восполнения его пробелов в таком же порядке, как он это делает в отношении отечественного права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 323.

Эти принципиальные положения закреплены в российском законодательстве. Согласно ст. 166 СК РФ при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Применяют иностранное право прежде всего рассматривающие семейные дела суды в силу содержащихся в СК РФ коллизионных норм. Но и органы загса, регистрируя, например, брак с иностранным гражданином, должны применять в соответствии с коллизионной нормой ст. 156 СК РФ к условиям заключения брака такого гражданина семейное право страны его гражданства.

С проблемой применения иностранного семейного права сталкиваются и органы нотариата, например при удостоверении брачного договора между супругами, один из которых является иностранным гражданином, поскольку супруги могут подчинить свои имущественные отношения иностранному праву. Применение органами нотариата иностранного права предусмотрено в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.

Обязанность суда или иного органа применять иностранное семейное право (если к нему отсылает коллизионная норма) по своей инициативе независимо от того, ссылаются ли на него стороны, в настоящее время в российской доктрине не вызывает сомнений. Отступление от этого правила возможно, лишь если в законе установлено иное. Например, согласно ст. 163 СК РФ, определяющей право, подлежащее применению к правам и обязанностям родителей и детей, по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми, не проживающими совместно, может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок (в отступление от общего правила о применении при отсутствии совместного места жительства родителей и детей законодательства государства гражданства ребенка). При отсутствии требования истца о применении иностранного права закон соответствующего государства не должен, как представляется, применяться судом по собственной инициативе.

3. Содержание иностранного права суд (или иной правоприменительный орган) знать не обязан, как это имеет место в отношении права собственного государства. Но если в силу коллизионной нормы применению подлежат нормы иностранного права, суд обязан принять меры к установлению содержания этих норм. При этом получение только текста соответствующей нормы иностранного права может оказаться недостаточным. Для уяснения ее смысла следует учитывать официальное толкование, практику и доктрину в соответствующем государстве. Выяснение содержания иностранной нормы включает, в частности, установление того, что она является на данный момент действующей, того, как она толкуется в свете законодательства и практики иностранного государства, включает ее анализ в сопоставлении с другими понятиями соответствующей правовой системы, уяснение ее смысла с учетом действия иной юридической терминологии. Следует при этом принимать во внимание то значение, которое в данном государстве придается судебной практике (роль судебного прецедента, как отмечалось, особенно велика в странах англо-американского права).

Статья 166 СК РФ в числе органов, к которым суд (или иной орган) может обратиться за содействием и разъяснениями, называет прежде всего Министерство юстиции РФ (ст. 1191 ГК РФ тоже называет в первую очередь это министерство).

В соответствии с Положением о Министерстве юстиции РФ, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 <*>, на него возложена задача обмена правовой информацией с иностранными государствами. Поэтому при обращении к нему судов (загсов, органов нотариата) с запросами относительно иностранного права министерство может в рамках предоставленных ему полномочий обеспечить получение в порядке оказания правовой помощи необходимых сведений от центральных учреждений юстиции соответствующих государств, предоставляющих ее на основании международных договоров, законодательства и на началах "международной вежливости". Все договоры о правовой помощи и Минская конвенция 1993 г. прямо указывают на предоставление информации центральными учреждениями юстиции.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.

Например, по Договору с Польшей 1996 г. Министерство юстиции РФ (как и Генеральная прокуратура РФ) рассматривается в качестве центрального органа, через который осуществляются сношения учреждений юстиции договаривающихся государств. Со стороны Польши центральным органом является Министерство юстиции этого государства. Согласно ст. 12 данного Договора центральные органы договаривающихся сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что, предоставляя судам (загсам и другим органам) право обратиться в целях установления содержания иностранного закона за содействием в Министерство юстиции РФ, ст. 166 СК РФ (как и ст. 1191 ГК РФ) не возлагает на министерство обязанности принять меры к получению информации. В положении о Министерстве юстиции РФ о такой обязанности также прямо не говорится. Это несколько снижает роль министерства как основного источника информации об иностранном праве.

Помимо Министерства юстиции РФ, суд (загсы, органы нотариата) вправе в соответствии со ст. 166 СК РФ обращаться за содействием и разъяснениями содержания иностранных правовых норм и к другим компетентным органам Российской Федерации. Возможно, например, обращение в Министерство иностранных дел РФ, в российские консульские учреждения за границей. Информацию в пределах своей компетенции могут предоставлять научно-исследовательские учреждения, хотя возможности таких учреждений часто оказываются ограниченными.

Поскольку ст. 166 СК РФ говорит об органах Российской Федерации, возникает вопрос о возможности получения информации об иностранном праве от органов иностранных государств, например от консулов, представляющих в России соответствующие государства. Правило ст. 166 СК РФ следует, на наш взгляд, толковать расширительно. По смыслу данной статьи правоприменительный орган должен стремиться к установлению содержания и правильному применению иностранного закона, используя для этого разнообразные доступные ему способы. В этом смысле показателен текст принятой спустя шесть лет после СК РФ ст. 1191 ГК РФ, которая расширила соответствующий перечень, предусмотрев для суда возможность обращения, помимо Министерства юстиции РФ, в "иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей...". Данное правило позволяет суду обращаться в любые российские и иностранные органы и организации, которые в силу своего статуса и характера деятельности связаны с получением и анализом информации об иностранном праве. Ограничение круга запрашиваемых применительно к семейному праву учреждений только компетентными органами Российской Федерации в таких условиях представляется неоправданным (при этом, как отмечалось, обязанность предоставлять необходимые сведения на Министерство юстиции РФ законом не возложена). Было бы целесообразно внести соответствующие изменения в ст. 166 СК РФ.

В свете сказанного представляет интерес подход к способам установления содержания иностранного права за рубежом. Ю.А. Тимохов, ссылаясь на зарубежные источники, приводит такой пример. При рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд при определении вопросов иностранного права обратился к широкому кругу источников, включая: аффидевиты и экспертное заключение австралийского судьи, перуанского министра сельского хозяйства, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору филиппинского законодательства; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга, а также информацию, представленную одной из сторон; наконец, собственный независимый анализ права Югославии <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 85.

4. В целях установления содержания иностранного семейного права суд или органы загса и иные органы могут привлечь экспертов (ст. 166 СК РФ). Возможность привлечения в этих целях экспертов предусмотрена и в ст. 1191 ГК РФ. В иностранном законодательстве привлечение экспертов также является одним из способов установления содержания иностранного права (Австрия, Великобритания, Италия, США, Украина, Эстония и др.).

Поскольку иностранный закон рассматривается в России как правовая категория, а по правовым вопросам экспертиза не назначается, некоторые авторы отрицают возможность назначения в данном случае экспертизы в понимании ГПК РФ (и АПК РФ тоже). Так, применительно к арбитражному процессу утверждается, что "правило ст. 14 АПК не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных (в смысле ст. 82 АПК РФ). По общему правилу, судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам. Это - аксиома" <*>. Предлагается рассматривать лиц, привлекаемых с целью установления содержания иностранного права, в качестве "специалистов". Такая процессуальная фигура предусмотрена в ГПК РФ, в частности в ст. 188, для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Однако едва ли с этим можно согласиться, особенно с учетом того, что специалист, по смыслу ст. 188 ГПК РФ, не проводит специальных исследований, не анализирует материалы.

--------------------------------

<*> См.: Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.

Как свидетельствует Ю.А. Тимохов, суды (в основном арбитражные) для установления содержания иностранного права практически не прибегают к назначению экспертов, однако в практике встречается обращение в этих целях к иностранным специалистам. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами, т.е. предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством <*>. Но такая "подмена", на наш взгляд, во-первых, не соответствует закону (ст. 166 СК РФ), прямо говорящему об экспертах, во-вторых, лишает стороны гарантий, которые им предоставляются при назначении экспертизы (эксперт, в отличие от специалиста, несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения). Ю.А. Тимохов правильно отмечает, что, по сути, иностранные специалисты, привлекаемые судами, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом <**>.

--------------------------------

<*> Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 104 - 105.

<**> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 106.

Привлечение при необходимости экспертов для установления содержания иностранного семейного права осуществляется судом по правилам ГПК РФ (ст. 79 - 87). Заключение дается в письменной форме. Допустимо проведение экспертизы конкретным экспертом или несколькими экспертами.

Для установления содержания иностранного права возможно обращение к лицам, связанным с адвокатской деятельностью: Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*> допускается оказание адвокатами иностранного государства юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Законодатель, как видно, устанавливает пути, к которым может прибегнуть суд (как и загсы и органы нотариата, применяющие иностранное право) для установления содержания подлежащего применению права. Использовать эти пути суд может, но не обязан. Если он уже располагает необходимыми сведениями, закон не требует привлечения каких-либо третьих лиц или учреждений. Однако, как правило, суд такими сведениями не располагает и испытывает затруднения при установлении иностранного права. Приходится констатировать, что на практике основным источником получения сведений об иностранном праве являются на сегодняшний день стороны по делу.

5. Заинтересованным лицам закон (ст. 166 СК РФ) дает право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Представляемые сторонами документы должны сопровождаться переводом на русский язык и быть надлежаще удостоверенными. Право "иным образом" содействовать суду, подчеркивающее состязательность процесса, может реализоваться и в представлении стороной заключения компетентного лица о содержании норм иностранного права. Но следует иметь в виду, что если по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить на стороны бремя доказывания содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ), то по семейным делам (как и по всем другим, кроме предпринимательских, гражданско-правовым требованиям) суду такого права не предоставлено. Приведем пример.

24 марта 2005 г. судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры было оставлено без движения заявление супругов Б. - граждан США об удочерении четырех детей - сестер В. (в связи с тем, что к заявлению не были приложены необходимые документы) с предоставлением срока для исправления недостатков. В связи с отменой этого Определения Верховным Судом РФ дело было еще раз рассмотрено в том же суде и опять оставлено без движения. Рассмотрев 14 июня 2005 г. частную жалобу будущих усыновителей, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ <*> не нашла оснований для удовлетворения жалобы. Сославшись на ст. 165 СК РФ, Коллегия указала на необходимость применения к данному усыновлению как иностранного, так и российского законодательства, в частности требований ст. 127 СК РФ. "Ст. 271 ГПК РФ, - указала далее Коллегия, - возлагает на заявителей обязанность представить письменные документы, перечень которых приводится в этой статье". К заявлению же не были приложены такие необходимые документы, как копия свидетельства о заключении брака заявителей Б., медицинское заключение о состоянии их здоровья, документ о праве собственности на жилой дом, подтверждение с места работы о занимаемой должности и заработной плате и др. Коллегия подтвердила, что заявители должны представить указанные документы, "а также легализованный, переведенный на русский язык с нотариально удостоверенным переводом закон штата Огайо США в области усыновления".

--------------------------------

<*> См.: дело N 69-Г05-13 (архив Верховного Суда РФ).

Как видно, суд обязанность установления содержания иностранного закона возложил на сторону. Надо заметить, что легализации текста иностранного закона, если речь будет идти об официальной выписке, не потребуется - достаточно будет проставления апостиля, поскольку и США, и Россия участвуют в Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (см. далее).

6. Следует указать на ряд международных договоров с участием России (помимо упомянутой Минской конвенции 1993 г. и двусторонних договоров о правовой помощи), которые облегчают получение судами и иными органами необходимой информации о праве. Так, Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. с Дополнительным протоколом к ней от 15 марта 1978 г. <*> (вступила в силу для России 13 мая 1991 г.), которая предусматривает предоставление сведений о законодательстве в сфере гражданского и коммерческого права и процесса по запросу суда; запрос направляется, только если судебное разбирательство действительно начато (п. 1 ст. 3). Запрос составляется на языке запрашиваемого государства или сопровождается переводом на этот язык. Ответ согласно ст. 7 Конвенции должен содержать "объективную и непредвзятую" информацию о законодательстве запрашиваемого государства; в случае необходимости он должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. В объеме, в каком это представляется целесообразным для надлежащей информации запрашивающего учреждения, к ответу прилагается любая дополнительная документация, как, например, выдержки из доктрин и "резюме слушаний". Ответ может сопровождаться пояснительными комментариями. Министерство юстиции РФ по запросам российских судов в ряде случаев прибегало к предусмотренному Конвенцией способу получения информации о законодательстве.

--------------------------------

<*> См.: БМД РФ. 2000. N 1. С. 22 - 32 (другими участниками являются Австрия, Бельгия, Болгария, Великобритания, Дания, Испания, Италия, Норвегия, Швеция и ряд других стран). Однако по свидетельству И.Г. Медведева, механизм, предусмотренный данной Конвенцией, редко используется нотариусами на практике, т.к. обычно ответы содержат лишь описание нормы позитивного права, не давая ее толкования и практики применения внутри соответствующего государства. Кроме того, в среднем получение ответа на запрос требует примерно шести месяцев (см.: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., 2005. С. 34). В зарубежной литературе эффективность данной Конвенции также оценивается невысоко (см.: Шак Х. Указ. соч. С. 309 - 310).

В заключенном в рамках СНГ Соглашении об обмене правовой информацией от 1994 г. помимо России участвуют Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Соглашение предусматривает обмен информацией через национальные электронные базы - создаваемые странами-участницами национальные центры правовой информации. В России создание и управление соответствующей базой данных возложены на Федеральную регистрационную службу. Стороны Соглашения поддерживают информационные данные в контрольном состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг (ст. 4).

В связи с присоединением России к Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (см. подробнее § 4 гл. III) возник вопрос о возможности использования механизма этой Конвенции для получения за границей заключения эксперта по вопросу о содержании иностранного права. Возражая авторам комментария к ГК РФ <*>, выразившим сомнения относительно возможности применения в данном случае положений Конвенции в связи с неоднозначностью статуса эксперта в области иностранного права и тем, что установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания по делу, Л.П. Ануфриева утверждает, что рассматриваемая Конвенция посвящена не только сбору доказательств за границей, но и сотрудничеству по другим направлениям. Содержание выполняемых по запросам "иных действий" очерчено в договоре отнюдь не исчерпывающим образом и не исключает, по ее мнению, получения информации о существе иностранного права. Поэтому она считает допустимым "запрос о даче иностранным экспертом или специалистом заключения по вопросам официального толкования и применения норм иностранного права" <**>. Комментируя рассматриваемую Конвенцию, В.В. Старженецкий указывает, что под получением доказательств в смысле положений Конвенции понимается, в частности, и получение показаний эксперта (проведение экспертизы), а под выполнением иного процессуального действия - получение копии свидетельства о рождении, о браке и т.п. <***> На наш взгляд, нет оснований для исключения из сферы действия Конвенции получения заключений экспертов (специалистов) о содержании иностранного права.

--------------------------------

<*> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 207 - 208.

<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Под ред. Л. Ануфриевой. М., 2004. С. 402.

<***> См.: Гражданин и предприниматель в российском и зарубежном суде: правовая помощь. М., 2002. С. 79.

Получение информации об иностранном законодательстве, необходимой при усыновлении детей, во многом упростится с вступлением в действие на территории нашей страны Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (после ее ратификации Россией): согласно ст. 7 этой Конвенции центральные органы непосредственно принимают все необходимые меры для предоставления информации, в частности о законодательстве своих государств, касающемся усыновления.

7. В соответствии с п. 2 ст. 166 СК РФ при неустановлении, несмотря на принятые меры, содержания иностранного семейного права применяется российское законодательство. Это правило включено в закон в связи со сложностью установления содержания иностранного права, даже если использовать все возможные способы такого установления. Поскольку суд, тем не менее, обязан принять по делу решение, российский закон (как это принято и во многих других странах) разрешает суду применить право своего государства. Следует иметь в виду, что по смыслу данной нормы она должна применяться в случае действительной невозможности получить информацию, когда все пути такого получения исчерпаны. Правильное понимание п. 2 ст. 166 СК РФ тем более важно, что, как отмечалось, есть определенная тенденция практики перекладывать установление содержания иностранного права на стороны. Известен, например, случай усыновления российского ребенка гражданином Израиля, не состоящим в браке (брак был расторгнут). Принимая решение об усыновлении, российский суд, сославшись на п. 2 ст. 166 СК РФ, применил российское законодательство, допускающее усыновление как супругами, так и одинокими лицами. Между тем применение на основании п. 1 этой статьи закона Израиля привело бы к отказу в усыновлении, т.к. в этой стране усыновителями не могут быть одинокие граждане (кроме родственников усыновляемого) и лица, которые старше усыновляемого менее чем на 18 лет. Едва ли будущий усыновитель, желающий усыновить ребенка, был заинтересован в установлении содержания законов Израиля и представлении их текста российскому суду.

Следует также обратить внимание на текст ст. 1191 ГК РФ, где говорится о невозможности установить содержание норм иностранного права "в разумные сроки". В комментариях к данной статье указывается, что этот термин "означает, что относительно данной категории споров законом установлено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции" <*>. Так, ст. 154 ГПК РФ предусматривает рассмотрение и разрешение гражданских дел до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Суд далеко не всегда может уложиться в этот срок, если он сталкивается с необходимостью устанавливать содержание подлежащего применению иностранного закона. Хотя СК РФ о разумных сроках не упоминает, вопрос, по-видимому, имеет общее значение и действительно, как отмечает М.Г. Розенберг, заслуживает внимания Пленума Верховного Суда РФ, который мог бы дать соответствующее разъяснение.

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 50 (автор комментария к ст. 1191 - М.Г. Розенберг).

При решении вопроса о применении российского права в случае невозможности установить содержание иностранного права можно было бы учитывать и то обстоятельство, на основании чего определяется в конкретном случае подлежащее применению иностранное право - на основании коллизионной нормы или на основании избрания его по соглашению сторон. Предлагается в последнем случае не применять российское право, а "поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения" <*>. Подобная ситуация может возникнуть и применительно к семейному праву, где тоже допускается выбор подлежащего применению права сторонами, в частности в отношении брачного договора. Представляется, что особый характер избрания права на основании автономии воли сторон позволяет в этом случае по-иному подойти и к определению права, подлежащего применению при невозможности установить содержание выбранного сторонами иностранного закона. Однако и по этому вопросу требуется, очевидно, разъяснение Пленума Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 51.

8. В отношении применения иностранного права необходимо отметить еще один момент: нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке (п. 4 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ говорит о нарушении или неправильном применении норм материального права). В принципе такого же подхода придерживались М.М. Агарков, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский.

§ 6. Правовое положение иностранцев,

участвующих в семейных отношениях

От наделения иностранцев теми или иными правами, т.е. признания за ними правоспособности, зависит сама возможность таких лиц вступать в брак, осуществлять права и обязанности супругов, родителей и детей, возможность усыновления и т.п. Вопрос о праве, подлежащем применению к отношению с участием иностранцев, возникает, только если иностранец рассматривается как правоспособное лицо, а отношение, в которое он вступает, - как правоотношение.

1. Прежде чем говорить о правовом положении иностранцев применительно к семейным отношениям с иностранным элементом, необходимо остановиться на самом понятии иностранца. Термин "иностранец" в российском законодательстве обычно не употребляется. В доктрине он используется как синоним понятия "неграждане". В законодательстве речь идет об иностранных гражданах и лицах без гражданства.

Иностранными гражданами признаются в России лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства (ст. 3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). В Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" уточняется, что речь идет о физических лицах, и указывается на необходимость иметь доказательства наличия иностранного гражданства (ст. 2). К документам, удостоверяющим личность иностранного гражданина в России, относятся иностранные паспорта либо иные документы, установленные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина (ст. 10). Под категорию иностранных граждан подпадают и лица, обладающие подданством иностранного государства (понятие "подданство" сохранилось в некоторых странах с монархической формой правления, хотя по содержанию оно фактически равнозначно понятию "гражданство").

Из-за применения государствами разных принципов при решении вопросов приобретения гражданства может возникнуть ситуация двойного гражданства. Так, ребенок может приобрести двойное гражданство при различном гражданстве родителей, женщина - при выходе замуж за иностранца, если по законам его государства жена должна следовать гражданству своего мужа. Приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой само по себе прекращение гражданства Российской Федерации. Согласно ст. 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" российский гражданин, имеющий также иное гражданство, рассматривается в России только как гражданин Российской Федерации. Вместе с тем ст. 62 Конституции РФ допускает двойное гражданство российского гражданина, но только если это вытекает из федерального закона или международного договора Российской Федерации.

Международный договор, о котором идет речь в ст. 62 Конституции РФ и в Федеральном законе "О гражданстве Российской Федерации", должен прямо предусматривать право граждан договаривающихся государств иметь одновременно гражданство обоих этих государств. Россия имеет договор с Таджикистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства (от 7 сентября 1995 г.) <*>. При отсутствии такого рода международного договора гражданин РФ, даже имеющий доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства, должен рассматриваться в России не как лицо с двойным гражданством, а только как российский гражданин.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5683.

Лица без гражданства - это лица, которые, не являясь гражданами Российской Федерации, не имеют доказательств наличия гражданства иностранного государства. Исходя из ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, провозгласившей право каждого на гражданство, Россия стремится к устранению и предотвращению безгражданства проживающих на ее территории лиц. Согласно ст. 4 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" Россия поощряет приобретение гражданства Российской Федерации лицами без гражданства, проживающими на ее территории.

2. Правовое положение иностранного гражданина формируется с учетом, с одной стороны, его принадлежности к гражданству определенного государства, с другой - связи его с правом страны пребывания. Следует иметь в виду и затрагивающие этот вопрос общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Так, основные требования к соблюдению и уважению прав человека, стандарты, которые должны учитываться во внутреннем законодательстве, можно найти в таких международных документах, как Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенция о правах ребенка 1989 г., Конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а также Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, принятая резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 40/144 от 13 декабря 1985 г.

Применительно к семейным отношениям с участием иностранцев укажем на некоторые положения последнего из упомянутых международных документов, прямо относящегося к правовому положению иностранцев.

Признавая в преамбуле, что защита прав человека и основных свобод, предусмотренных в международных документах, должна быть также обеспечена в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, Декларация провозглашает, что ни одно положение этого документа "не должно толковаться как ограничивающее право любого государства принимать законы и правила, касающиеся въезда иностранцев и условий их пребывания, или устанавливать различия между его гражданами и иностранцами. Однако такие законы и правила должны быть совместимы с международно-правовыми обязательствами, принятыми на себя этим государством, включая обязательства в области прав человека" (п. 1 ст. 2).

Согласно п. 1 ст. 5 иностранцы пользуются в соответствии с внутренним законодательством и с учетом соответствующих международных обязательств государств, в которых они находятся, в частности, следующими правами: "...b) правом на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в личную и семейную жизнь и в отношении жилища или переписки; c) правом на равенство перед судами, трибуналами и всеми другими органами и учреждениями, отправляющими правосудие... d) правом на выбор супруга, на брак, на создание семьи".

Пункт 4 ст. 5 устанавливает: "С учетом национального законодательства и наличия надлежащего разрешения супруге и несовершеннолетним или находящимся на иждивении детям иностранца, на законном основании проживающего на территории государства, разрешается сопровождать иностранца, приехать к нему и оставаться с ним". "Ни один иностранец, - говорится в ст. 9, - не может быть произвольно лишен его законным образом приобретенного имущества". Наконец, согласно ст. 10 "любому иностранцу должна быть предоставлена свобода в любое время связаться с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого он является, или, при отсутствии таковых, с консульством или дипломатическим представительством любого другого государства, которому поручено защищать интересы государства, гражданином которого он является, в государстве, в котором он проживает".

Приравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства к собственным гражданам (предоставление так называемого "национального режима") - основной правовой режим, определяющий в демократических государствах положение иностранцев и апатридов (лиц без гражданства) в стране пребывания. Это общепризнанный принцип. В отечественном законодательстве он выражен в общей форме в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Данный режим предоставлялся в России указанным лицам законодательством и ранее. Но в Конституции РФ он установлен в качестве общего принципа российского законодательства. Норму, аналогичную приведенному правилу Конституции РФ, содержит и Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ст. 4). Можно указать и на ст. 2 ГК РФ, согласно которой правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Данный принцип закреплен и в п. 2 ст. 1205 Модели ГК для стран СНГ, и в законодательстве этих стран. Принцип приравнивания иностранцев к собственным гражданам применяется и в иностранных государствах. Он выражен, например, в законодательстве Венгрии, Вьетнама, Португалии и ряда других стран.

3. Применительно к семейным отношениям вопрос о правовом режиме иностранных граждан решался ранее в том же смысле в ст. 160 КоБС РСФСР. В отношении лиц без гражданства ч. 2 ст. 160 КоБС РСФСР содержала, однако, ограничение: национальный режим предоставлялся лишь тем лицам без гражданства, которые постоянно проживали в РСФСР (хотя на практике и временно находящиеся в России лица приравнивались в принципе к российским гражданам).

Отсутствие в настоящее время в разделе VII СК РФ посвященной национальному режиму статьи, аналогичной ст. 160 КоБС РСФСР, не означает изменения принципиального подхода к данному вопросу: иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России национальным режимом в семейных отношениях на основании ч. 3 ст. 62 Конституции РФ и упомянутой ст. 4 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". При этом лицам без гражданства национальный режим в сфере семейного права предоставляется независимо от места их жительства, т.е. национальным режимом пользуются и те, кто постоянно проживают за границей, а в России находятся лишь временно.

Таким образом, иностранные граждане и лица без гражданства, независимо от места их жительства, вправе, как и российские граждане, вступать на территории России в брак, расторгать его и иметь другие права и обязанности, вытекающие из семейных отношений. Давно ушли в прошлое времена, когда в СССР запрещались браки с иностранцами.

4. Вместе с тем следует иметь в виду, что ч. 3 ст. 62 Конституции РФ (как и ранее действовавшее законодательство) допускает возможность изъятий из национального режима. Отклонения от национального режима (в сторону ограничения прав или, наоборот, их расширения по сравнению с правами российских граждан) могут быть согласно Конституции установлены только федеральным законом или международным договором Российской Федерации. При этом "как сама возможность ограничений федеральным законом данного права, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией РФ, согласно ст. 55 (ч. 3) которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (из Постановления Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" <*>).

--------------------------------

<*> См.: Вестник КС РФ. 1999. N 5. С. 65 - 66.

В качестве федерального закона СК РФ предусматривает некоторые ограничения прав иностранных граждан по сравнению с правами российских граждан, но они минимальны. Так, есть особенности в порядке усыновления детей иностранными гражданами и лицами без гражданства (см. об этом § 4 гл. II).

Вопрос о допустимости подобных ограничений при применении в отношении иностранцев российского семейного права стал предметом обсуждения Конституционного Суда Российской Федерации при рассмотрении им 1 июля 1999 г. запроса Санкт-Петербургского городского суда о проверке конституционности абзаца второго пункта 1 статьи 165 Семейного кодекса Российской Федерации (дело N 126-О).

Санкт-Петербургский суд, в производстве которого находилось дело по заявлению граждан Финляндии об усыновлении малолетнего российского ребенка, мать которого, не участвуя в течение длительного времени в его воспитании и содержании, тем не менее не давала своего согласия на усыновление, оспорил конституционность положения абзаца второго п. 1 ст. 165 СК РФ. Согласно этому положению для иностранных граждан исключается предусмотренная абзацем пятым ст. 130 СК РФ возможность усыновления на территории Российской Федерации ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, без согласия родителей, если последние по причинам, признанным судом неуважительными, более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания.

По мнению заявителя, оспариваемое положение безосновательно ограничивает иностранных граждан по сравнению с гражданами Российской Федерации в праве на усыновление детей, а малолетних детей - в праве на семейное воспитание и, следовательно, противоречит ст. 17 (ч. 2), 46, 55 (ч. 3) и 62 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, а также ст. 21 Конвенции о правах ребенка.

Отказывая в принятии запроса названного суда к рассмотрению, Конституционный Суд указал: "Согласно статье 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Из данной статьи во взаимосвязи со статьей 17 (часть 2) и другими статьями Конституции Российской Федерации, касающимися прав и свобод человека и гражданина, следует, что речь идет о случаях, устанавливаемых лишь применительно к таким правам и обязанностям, которые являются правами и обязанностями именно гражданина Российской Федерации, т.е. возникают и осуществляются в силу особой связи между государством и его гражданами. Данный вывод, сделанный Конституционным Судом РФ в Постановлении от 17 февраля 1998 года по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года "О правовом положении иностранных граждан в СССР" <*>, распространяется и на оспариваемое положение абзаца второго пункта первого ст. 165 Семейного кодекса Российской Федерации, поскольку допускаемое им применение абзаца пятого ст. 130 только по отношению к гражданам Российской Федерации, по существу, является дополнительной гарантией защиты конституционных прав родителей и усыновляемых детей, обусловленной их российским гражданством.

--------------------------------

<*> См.: Вестник КС РФ. 1998. N 3. С. 37 - 38.

При этом иностранным гражданам и лицам без гражданства предоставляется право в судебном порядке решать вопросы усыновления детей, являющихся гражданами Российской Федерации, без согласия родителей, но только в случаях, когда последние неизвестны или судебными решениями признаны безвестно отсутствующими, недееспособными либо лишены родительских прав.

Таким образом, оспариваемое положение носит процедурный характер, конституционно допустимо и не ущемляет прав иностранных граждан, в том числе на судебную защиту своих интересов в установленном для них законодательством Российской Федерации порядке. Кроме того, следует учесть, что согласно ст. 20 и 21 Конвенции о правах ребенка государства, признающие и допускающие систему усыновления, устанавливают порядок рассмотрения возникающих в связи с этим дел своими национальными законами".

Введение ограничений в других, кроме федеральных законов, актах (например, в постановлениях Правительства РФ, актах федеральных органов исполнительной власти, законах и иных правовых актах субъектов РФ) неправомерно. Четкое правило ст. 62 Конституции РФ не должно допускать иных толкований. В данном случае, очевидно, не должен приниматься во внимание тот факт, что семейное законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ).

В имеющейся судебной практике (правда, не по семейным делам) установление специальных правил для иностранных граждан не в федеральных законах, а в других актах признается неправомерным.

Так, Верховный Суд РФ в решении по заявлению ООО "Адвекс, Инк" о признании недействительным абз. 3 п. 5.1 инструктивных указаний Министерства юстиции СССР от 15 ноября 1983 г. "О применении законодательства о государственном нотариате к иностранным гражданам, лицам без гражданства, к иностранным предприятиям и организациям, а также о применении законодательства иностранных государств и международных договоров о правовой помощи в нотариальной практике" указал, что содержащееся в оспариваемом нормативном акте правило о том, что иностранный гражданин считается принявшим наследство, если он в течение шестимесячного срока обратится к адвокатам Инюрколлегии с просьбой об оказании юридической помощи, не соответствует действующему законодательству. Верховный Суд указал, что в ст. 2 ГК РФ установлено: правила ГК РФ применяются к отношениям с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральным законом, тогда как в данном случае особый порядок принятия иностранцами наследства (иной, чем установлено в ч. 2 ст. 546 ГК РСФСР 1964 г. и в ст. 1 Основ законодательства о нотариате) установлен не федеральным законом, а инструктивными указаниями министерства. Суд счел, что в результате действия оспариваемого нормативного акта нарушаются гражданские права физических лиц, и признал оспариваемое положение недействительным <*>.

--------------------------------

<*> См.: БВС РФ. 2000. N 12. Ст. 3 - 4.

По аналогичным соображениям Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ оставила без удовлетворения кассационную жалобу представителя Московской городской Думы по делу о признании противоречащими федеральному законодательству положений Закона г. Москвы от 9 июля 1997 г. "Об условиях пребывания в Москве иностранных граждан, имеющих право на безвизовый въезд в Россию". Коллегия подтвердила правильность решения Московского городского суда от 30 октября 2000 г., признавшего оспариваемые положения, которыми для иностранных граждан установлен особый порядок регистрационного учета, противоречащими федеральному законодательству <*>.

--------------------------------

<*> См.: БВС РФ. 2001. N 8. С. 1 - 2.

5. В области гражданского процесса иностранцам предоставляется свободный и беспрепятственный доступ в суд в том же объеме, что и гражданам собственного государства. В западной доктрине это признается само собой разумеющимся <*>. При этом предоставление свободного доступа в суд не ставится в зависимость от взаимности. Однако в отдельных вопросах (в отношении процессуальной дееспособности, обеспечения судебных расходов и т.п.) для иностранцев могут устанавливаться специальные правила.

--------------------------------

<*> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 256.

5.1. Право свободного доступа в суд предусмотрено в многочисленных двусторонних и многосторонних международных договорах, в частности в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в Конвенциях ООН о статусе беженцев 1951 г. и о статусе апатридов 1954 г., в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г.

Специально вопросам процессуального положения лиц, обращающихся в суды другого государства по гражданским делам, посвящена Гаагская конвенция о международном доступе к правосудию от 25 октября 1980 г., заменяющая в отношениях между странами, участвующими в ней и в Гаагской конвенции 1954 г., соответствующие положения последней (ст. 17 - 26). Участники Конвенции 1980 г. - Германия, Греция, Италия, Испания, Нидерланды, Турция, Финляндия, Франция, Чехия, Швеция, Швейцария и другие (в основном европейские) страны. Созданная на базе норм Конвенции 1954 г., данная Конвенция включает в себя нормы, значительно облегчающие процессуальное положение граждан (и некоторых других лиц) одних стран-участниц, выступающих в судах других.

Конвенция решает, во-первых, вопросы юридической (правовой) помощи, оказываемой гражданам стран-участниц, а также лицам, обычно проживающим на их территориях, по гражданским и торговым делам. Помощь предоставляется на тех же условиях, что и собственным гражданам и лицам, имеющим обычное местопребывание в данном государстве. В государствах, где правовая помощь предоставляется по административным, социальным и налоговым делам, положения Конвенции применяются в отношении дел, рассматриваемых компетентными судами (ст. 1). Помощь оказывается и путем предоставления правовых консультаций. Для получения просьб о правовой помощи и принятия по ним мер в каждом государстве назначается центральный орган (или несколько таких органов). Центральные органы сносятся друг с другом непосредственно, они оказывают заявителю содействие в отношении получения бесплатных переводов. Передаваемые документы освобождаются от легализации (ст. 10), за передачу, прием или принятие решений по поводу просьб о правовой помощи никакие сборы не взимаются (ст. 11). Если лицу была предоставлена в соответствии с Конвенцией правовая помощь, последующие действия в другом государстве по вручению документов, независимо от способа вручения, в том числе в порядке выполнения судебных поручений (кроме гонораров экспертам и переводчикам), осуществляются без возмещения затрат. Это распространяется и на исполнение решения, вынесенного в дальнейшем в любой из стран-участниц.

Во-вторых, Конвенция регулирует обеспечение судебных расходов и исполнение решений о взыскании судебных расходов. Как и Гаагская конвенция 1954 г., данная Конвенция предусматривает освобождение от внесения каких-либо обеспечений и залогов только на основании иностранного гражданства и постоянного места жительства лица за границей (ст. 14) и принудительное исполнение в странах-участницах решений об оплате судебных расходов, вынесенных в одной из таких стран в отношении лица, освобожденного от обязанности вносить обеспечение или залог (ст. 15). Просьбы о принудительном исполнении решений передаются непосредственно через назначаемые центральные органы; легализация документов не требуется.

В-третьих, предусматривается, что граждане стран-участниц и обычно проживающие на их территориях лица могут получать в других государствах на равных основаниях с собственными гражданами и проживающими там лицами копии и выписки из актов официальной регистрации и решений по гражданским и торговым делам (ст. 18).

Наконец, в-четвертых, Конвенция содержит положения относительно неприменения в гражданских делах ареста и задержания и предоставления других гарантий неприкосновенности.

5.2. В России право на доступ в суд иностранцев, участвующих в судебных делах по семейным спорам, определяется, помимо общих положений Конституции РФ (ч. 1 ст. 46, ч. 3 ст. 62) и Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ст. 4), ст. 398 ГПК РФ. Согласно этой статье иностранцы имеют право обращаться в российские суды для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами. При этом российский закон не упоминает о взаимности и не требует от обращающегося в суд иностранца внесения, как в ряде зарубежных стран (из государств на постсоветском пространстве можно указать Грузию), залога в обеспечение уплаты судебных расходов, к которым он может быть присужден в случае отказа ему в иске.

Право иностранцев на равный с российскими гражданами доступ в российские суды по семейным делам может быть ограничено, но только федеральным законом, прямо и недвусмысленно указывающим на соответствующее ограничение.

Верховный Суд РФ (Определение Судебной коллегии по гражданским делам N 66-Г00-4 по делу об усыновлении ребенка, являющегося российским гражданином, супругами - гражданами США) обратил внимание на то, что оставление судом заявлений иностранных граждан без рассмотрения по мотивам несоблюдения ими досудебного порядка рассмотрения спора не может быть признано правильным, если необходимость досудебного рассмотрения спора из соответствующего федерального закона прямо не вытекает. Предметом рассмотрения Коллегии стало определение судьи областного суда, которым заявление супругов - граждан США об установлении усыновления было оставлено без рассмотрения по п. 1 ст. 221 ГПК РСФСР со ссылкой на несоблюдение заявителями установленного досудебного порядка рассмотрения заявления. По мнению областного судьи, такой порядок предусмотрен Правилами передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 г. N 275 <*>, а также Положением о деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2000 г. N 268 <**>, согласно которым усыновление детей, являющихся гражданами Российской Федерации, осуществляется с помощью специально уполномоченных иностранных организаций, имеющих на территории России аккредитованные представительства. Коллегия отменила Определение областного суда и направила материалы в тот же суд для рассмотрения по существу. Свое решение Коллегия мотивировала тем, что названные нормативные правовые акты не предусматривают предварительного досудебного порядка рассмотрения заявлений иностранных граждан, желающих усыновить российских детей, введение аккредитации представительств специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций, осуществляющих на территории России деятельность по усыновлению детей, таким досудебным порядком не является <***>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1590.

<**> Данное Постановление в настоящее время утратило силу: см. Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 654 // РГ. 2006. 16 ноября.

<***> БВС РФ. 2001. N 4. С. 20.

5.3. Правила российского законодательства относительно доступа иностранцев в суды соответствуют положениям ст. 14 упомянутого Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. При этом, как следует из Федерального закона от 30 марта 1998 г. о ратификации Россией указанной Конвенции <*>, Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.

В соответствии со ст. 35 Конвенции Европейский суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как исчерпаны все внутренние средства правовой защиты согласно общепризнанным нормам международного права, в течение шести месяцев с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу <*>. Постановления Европейского суда по правам человека в отношении России, принятые окончательно, обязательны для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе для судов <**>.

--------------------------------

<*> Как отмечают специалисты, в последние годы Европейский суд не справляется с потоком поступающих жалоб, в связи с чем стоит вопрос о реформировании его деятельности, перестройке системы защиты прав человека на европейском уровне - перераспределении баланса между национальным и международным уровнями защиты прав граждан, четком определении статуса суда как субсидиарного средства, применяемого в исключительных случаях по делам особой сложности (см.: Медведев И.Р. Грядущая реформа Европейского суда по правам человека (по материалам доклада лорда Вулфа) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Вып. 2. 2006. С. 46 - 50).

<**> Механизм исполнения таких решений в России понимается иногда по-разному (см. об этом, например: Зайцев Р.В. Проблемы реализации актов Европейского суда по правам человека. Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России. М., 2006. С. 224 - 237). Во всяком случае, этот механизм не может быть таким же, как при исполнении решений, вынесенных судами иностранных государств (см. § 5 гл. III). Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ по одному из дел, рассмотренных в 2005 г. (дело N 41-Г05-3), по частной жалобе на решение Ростовского областного суда, указала, что Европейский суд по правам человека не является иностранным судом, решение которого может быть... признано и принято к исполнению в порядке ст. 409 ГПК РФ.

При разбирательстве в судах дел по семейным отношениям с участием иностранцев, как и по отношениям без их участия, должны соблюдаться закрепленные в п. 1 ст. 6 указанной Конвенции требования справедливого и публичного разбирательства дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, с учетом толкования Европейским судом по правам человека таких понятий, как:

- право доступа к суду;

- верховенство права, запрещающее любое вмешательство законодательной власти в ход правосудия;

- принцип равных возможностей для сторон по делу;

- право на состязательность процесса, на вынесение решения в разумный срок, на независимость и беспристрастность судей.

Европейский суд разработал дополнительно и новые понятия, которые уже воспринимаются судебной практикой стран - участниц Конвенции (должны, следовательно, учитываться и российскими судами): понятие юридической безопасности, соразмерности (судебного решения с его подлинной целью), законного доверия. В связи с этим указывается на "наднациональный статус решений Страсбургского суда - европейского суда, призванного определить контуры этого публичного порядка для судей каждой из стран Европы" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ансель Ж.-П., Абасси М. Указ. соч. С. 24.

Если говорить о праве на доступ в суд, то в числе недопустимых ограничений доступа к правосудию Европейский суд называет, в частности:

- отказ применять отсрочку уплаты госпошлины;

- запрет представлять свои интересы в гражданском процессе лично, без адвоката;

- невыполнение позитивной обязанности государства по созданию условий доступа к правосудию: несовершенство системы юридической помощи, исполнения решений суда и т.д.;

- придание обратной силы закону об исковой давности.

Вместе с тем формулировка п. 1 ст. 6 Конвенции в отношении доступа к суду, как отмечает Т.Н. Нешатаева, получила в целом истолкование как право, которое не является абсолютным и может ограничиваться на законном основании самим субъектом спора, национальным судом и государством - участником Конвенции, но лишь в той мере, которая не затрагивает сущность права на суд, а также имеет законную цель при разумной соразмерности между используемыми средствами и поставленной целью. Ограничение доступа к правосудию не должно приводить к отказу в правосудии <*>.

--------------------------------

<*> См.: Нешатаева Т.Н. "Право на суд" в решениях Европейского суда по правам человека и арбитражных судов Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1. С. 147.

5.4. Нормы о свободном доступе иностранцев в суды содержит ряд международных договоров России о правовой помощи. Так, согласно п. 2 ст. 1 Минской конвенции 1993 г. граждане каждой из договаривающихся сторон, а также лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других договаривающихся сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной договаривающейся стороны (такое же правило есть в Кишиневской конвенции 2002 г.). Аналогичную норму содержат все заключенные Россией двусторонние договоры о правовой помощи. Вопросы предоставления национального режима в области процесса разрешены также в Договоре между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о равных правах граждан от 25 декабря 1998 г. <*>, затронуты в Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г., которая вступила в силу для России 11 августа 1998 г. <**>, и в ряде других международных договоров.

--------------------------------

<*> См.: БМД РФ. 2000. N 2. С. 51.

<**> См.: БМД РФ. 1999. N 6. С. 3.

С 1967 г. Россия участвует в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г., ст. 17 - 26 которой обеспечивают российским гражданам, выступающим в судах стран-участниц, освобождение от внесения залога (cautio judicatum solvi), оказание бесплатной правовой помощи наравне с гражданами страны суда, освобождение в установленных случаях от судебных расходов и др.

На наш взгляд, было бы закономерно участие России в упомянутой Гаагской конвенции о международном доступе к правосудию 1980 г., которая посвящена той же тематике, что и указанные статьи Конвенции 1954 г., но содержит более современное регулирование. В Конвенции 1980 г. нет положений, противоречащих российскому законодательству, в то же время она может значительно облегчить положение российских граждан и других проживающих в России лиц, выступающих в судах стран - участниц Конвенции. За участие России в Конвенции говорит и то, что в двух других конвенциях, заменивших собой остальные положения Гаагской конвенции 1954 г., Россия уже участвует с 2001 г. (Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. и Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.). Следует иметь в виду и то, что Конвенция 1980 г., как вытекает из ст. 31, дает России право прямо ее подписать (не прибегая к процедуре присоединения) и впоследствии ратифицировать, поскольку СССР (а Россия - страна-продолжатель) был приглашен для ее разработки на XIV сессию Гаагской конференции по международному частному праву и его представители в этой разработке участвовали <*>.

--------------------------------

<*> На желательность участия России в Конвенции 1980 г. нами уже указывалось // Журнал российского права. 2001. N 6. С. 73.

6. Иностранным лицам предоставляются одинаковые с российскими гражданами гражданские процессуальные права (ст. 398 ГПК РФ). Они могут выступать в процессе в качестве стороны или третьего лица. Как и российские граждане, могут представлять в суд документы, выданные за границей иностранными властями (о легализации см. далее).

Иностранные граждане могут быть, как и российские, освобождены от уплаты судебных расходов. В соответствии со ст. 89 ГПК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах, освобождаются, в частности:

- истцы - по искам о взыскании алиментов;

- несовершеннолетние - по заявлениям о защите своих прав;

- заявители - по заявлениям об усыновлении (удочерении);

- стороны - по апелляционным и кассационным жалобам по искам о расторжении брака.

Кроме того, гражданин с учетом его имущественного положения может быть освобожден судьей или судом от уплаты государственной пошлины. Эти положения должны распространяться и на иностранцев.

7. Иностранные граждане вправе вести дело в суде лично или через представителей. Поскольку в российском праве не предусмотрено обязательного судебного представительства, представлять иностранных граждан в судах могут любые российские или иностранные граждане, надлежащим образом уполномоченные. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" допускает участие в качестве представителей и иностранных адвокатов (необходимо, однако, соблюдение при этом определенных условий, в частности регистрация адвоката в специальном реестре) <*>. Иностранные граждане могут быть представлены в судах консулами соответствующих государств. Согласно консульским конвенциям консул может представлять граждан своего государства без специальных полномочий (без доверенности). Процессуальные обязанности иностранные лица выполняют наравне с российскими гражданами.

--------------------------------

<*> О статусе и деятельности в России иностранных адвокатов см.: Муранов А.И. Российское регулирование отношений с иностранными элементами: некоторые аспекты правового статуса и деятельности иностранных адвокатов. М., 2006.

Специально регулируется в России положение представителей иностранных государств. Дипломатические представители иностранных государств и другие лица, указанные в соответствующих законах и международных договорах, подлежат юрисдикции российского суда по гражданским делам лишь в пределах, определяемых нормами международного права или договорами с соответствующими государствами.

Круг лиц, пользующихся в России дипломатическим иммунитетом, содержание дипломатического иммунитета в гражданском судопроизводстве определяются российским законодательством и международными договорами. Так, из Положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР от 23 мая 1966 г. следует, что глава дипломатического представительства и члены дипломатического персонала (а также члены их семей, если они проживают вместе с указанными лицами и не являются российскими гражданами) пользуются иммунитетом от гражданской юрисдикции. Они, в частности, не обязаны давать показания в качестве свидетелей, а в случае согласия давать такие показания - не обязаны являться в суд. Иммунитет от гражданской юрисдикции не распространяется, однако, на случаи, когда дипломатические представители вступают в гражданско-правовые отношения как частные лица в связи с исками о принадлежащих им строениях на территории России, наследовании или деятельности, осуществляемой за пределами официальных функций. Иммунитетом от гражданской юрисдикции в том, что касается служебной деятельности, пользуются и консулы.

Права и льготы иностранного государства и его представителей носят безусловный характер в том смысле, что российский суд не должен в каждом случае ставить по своей инициативе вопрос о наличии взаимности. Это вытекает из упомянутого Положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств. Однако в качестве исключения из этого правила ст. 16 и 17 названного Положения устанавливают, что лица технического и обслуживающего персонала дипломатического представительства пользуются юрисдикционным иммунитетом в отношении действий, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, лишь на основе взаимности. В этом случае суд на основании прямого указания закона, если в международном договоре не установлено иное, должен принимать меры для установления наличия или отсутствия взаимности (запрос может быть направлен в Министерство иностранных дел РФ).

Из международных договоров России в этой области наибольшее значение имеют Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. Вопросы иммунитета затрагиваются в двусторонних консульских конвенциях и других международных договорах специального характера.

В связи с рассмотрением Московским городским судом ходатайства о разрешении исполнения в России решения Соломенского районного суда г. Киева от 16 марта 2004 г. по иску О. к Л. об установлении отцовства в отношении несовершеннолетней Анны 2003 г. р. и взыскании на нее алиментов возник вопрос о правомерности рассмотрения украинским судом дела, в котором в качестве ответчика выступал второй секретарь посольства России в Украине. Московский городской суд разрешил исполнение решения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 1 февраля 2005 г., отменив это решение, отказала О. в удовлетворении ее ходатайства, мотивировав это тем, что Л., находясь на дипломатической должности в посольстве России, на момент вынесения решения пользовался иммунитетом от гражданской ответственности в соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. и любое рассмотрение дела в отношении него относилось к исключительной подсудности судов Российской Федерации. Коллегия пришла к выводу, что "дело по иску об установлении отцовства и взыскании алиментов в отношении Л. - дипломата и лица, пользовавшегося иммунитетом от гражданской юрисдикции государства пребывания, было неподсудно названному суду государства пребывания, данное дело относилось к исключительной подсудности судов в Российской Федерации" <*>.

--------------------------------

<*> БВС РФ. 2005. N 10. С. 3.

Заметим, что в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 76 Закона Украины о международном частном праве в аналогичном случае, когда речь идет об украинских дипломатах, установлено, что украинские суды компетентны, если дело против гражданина Украины, действующего за границей в качестве дипломатического агента или по иным основаниям имеющего иммунитет от местной юрисдикции, в соответствии с международным договором не может быть возбуждено за границей.

8. Правительство РФ может устанавливать ответные ограничения в отношении процессуальных прав граждан и организаций тех государств, где допускаются специальные ограничения гражданских процессуальных прав российских граждан и организаций (ч. 4 ст. 398 ГПК РФ). Это исключительная мера. Возможность ответных ограничений (реторсий) не означает предоставления в России иностранным гражданам процессуальных прав под условием взаимности: при рассмотрении конкретных дел суды не должны рассматривать вопрос о взаимности, требовать от иностранного гражданина, участвующего в деле, подтверждения того, что в государстве его гражданства российским гражданам предоставляются процессуальные права наравне с гражданами этого государства.

9. Говоря о правовом положении иностранцев, участвующих в семейных отношениях, нельзя не коснуться их право- и дееспособности. Коллизионные вопросы гражданской право- и дееспособности решаются в ГК РФ исходя из применения личного закона (ст. 1196, 1197). Брачная дееспособность определяется в соответствии с п. 2 ст. 156 СК РФ: условия заключения брака на территории России определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства его гражданства с соблюдением требований и российского законодательства в отношении препятствий к браку (установленных в ст. 14 СК РФ). Для лиц без гражданства определяющим является право страны, где лицо имеет постоянное место жительства (п. 4 ст. 156 СК РФ). При этом по смыслу ст. 156 СК РФ для лиц без гражданства, постоянно проживающих за пределами России, как представляется, обязательно, как и для иностранных граждан, соблюдение требований ст. 14 СК РФ в отношении препятствий к браку.

Вопрос о процессуальной право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства ранее решался, как и другие процессуальные вопросы, по российскому праву. Однако тесная связь этих институтов с соответствующими институтами материального права (гражданского, семейного, трудового и т.п.) потребовала специального их урегулирования, "изъятия" их из сферы действия общего принципа ведения производства по делам с участием иностранных лиц в соответствии с нормами российского процессуального права. Теперь определяющим является личный закон иностранца (ст. 399 ГПК РФ). Тем самым регулирование приближено к тому, которое принято в ГК РФ применительно к гражданской право- и дееспособности и в СК РФ применительно к брачной дееспособности.

В иностранных государствах и гражданская процессуальная правоспособность, и гражданская процессуальная дееспособность определяются обычно вместе с соответствующими институтами материального права. Так, германское право определяет процессуальную правоспособность, как и дееспособность, через правоспособность вообще (§ 50 и 51 ГПК). Согласно ст. 7 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению правоспособность и дееспособность лица подчиняются праву того государства, гражданином которого лицо является. Это правило действует также в той мере, в какой дееспособность вследствие вступления в брак расширяется. Однажды полученной правоспособности или дееспособности приобретением или утратой правового статуса немца (гражданина Германии) ущерб не наносится. Хотя в принципе процессуальная дееспособность в немецком праве соответствует дееспособности вообще, иногда наблюдается ее расширение, особенно по спорам из брачных отношений <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 259.

Подчинение вопросов процессуальной право- и дееспособности личному закону иностранца является новшеством ГПК РФ, которое не находит своего аналога в материальном семейном праве. Но хотя термин "личный закон" в ст. 156 СК РФ, говорящей об условиях заключения брака, не употребляется, по существу, регулирование близко, так как и в том, и в другом случае основным критерием является гражданство лица. Однако следует оговориться, что в ст. 156 СК РФ используются свойственные международному частному праву коллизионные привязки к иностранному материальному праву, а в ГПК РФ речь идет о подлежащем применению процессуальном праве - одном из немногих случаев, когда в изъятие из основного принципа применения в процессуальных вопросах закона страны суда допускается применение иностранных процессуальных норм (см. § 3 гл. III).

Из правил ГПК РФ о личном законе следует, что к гражданской процессуальной право- и дееспособности иностранного гражданина должно применяться право страны, гражданство которой он имеет. Поэтому если в стране своего гражданства лицо обладает процессуальной дееспособностью, оно и в России будет считаться процессуально дееспособным. Если лицо имеет несколько гражданств, одно из которых российское, подлежит применению российское законодательство. Для лиц без гражданства решающим признается законодательство страны места их жительства. Специально регулируется гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранного гражданина, имеющего место жительства в России. Она определяется не по закону страны гражданства, а по российскому законодательству.

Значение применения к гражданской процессуальной право- и дееспособности иностранца его личного закона проявляется, в частности, при постановке вопроса о признании и исполнении решения (в данном случае решения российского суда) на территории страны, чей закон был применен: ответчик не сможет препятствовать признанию судебного решения, говоря, что его процессуальная дееспособность не была принята во внимание и тем самым было нарушено его право быть заслушанным в суде <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 260.

Статья 399 ГПК РФ содержит еще одно правило: лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории Российской Федерации признано все же имеющим процессуальную дееспособность, если оно в соответствии с российским правом обладает таковой. Эта норма может иметь значение, например, в случае различия в возрасте, с которым связывается наступление совершеннолетия: если, например, по личному закону 18-летнего иностранца возраст совершеннолетия превышает 18 лет (например, в Аргентине, Бразилии, Индонезии, Кипре, Сенегале и некоторых других странах совершеннолетие наступает в 21 год), он все же может быть признан в России процессуально дееспособным.

Глава II. ПРАВО, ПОДЛЕЖАЩЕЕ ПРИМЕНЕНИЮ К ОТДЕЛЬНЫМ ВИДАМ

СЕМЕЙНЫХ ОТНОШЕНИЙ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАНЦЕВ

§ 1. Коллизионные вопросы заключения и прекращения брака

1. Заключение брака

1.1. Право на заключение брака провозглашено в ст. 16 Всеобщей декларации прав человека: "(1) Мужчины и женщины, достигшие совершеннолетия, имеют право без всяких ограничений по признаку расы, национальности или религии вступать в брак и основывать семью. Они пользуются одинаковыми правами в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и во время его расторжения. (2) Брак может быть заключен только при свободном и полном согласии обеих вступающих в брак сторон".

В отношении браков с иностранцами в аспекте международного частного права важны прежде всего два вопроса: при каких условиях такие браки заключаются и признаются ли браки, заключенные в одном государстве, действительными в других государствах? Различия в семейном праве значительны: в одних странах, например в Германии, браки считаются действительными, только если они заключены в государственных органах, в других, например в Великобритании, наравне с гражданской формой правовые последствия имеют и церковные браки. В Италии, Польше, Хорватии, Чехии возможна в качестве альтернативной церковная форма брака с обязательной последующей регистрацией в органах загса. В отдельных странах установлены ограничения или специальные условия для вступления их граждан в брак с иностранцем. По-разному определяются условия, при которых брак может быть заключен: брачный возраст значительно колеблется в разных странах, степень родственных отношений, препятствующих вступлению в брак, определяется неодинаково (так, в Великобритании установлен запрет на брак между родственниками по прямой восходящей и нисходящей линиям, а также по боковой до четвертой степени родства включительно, а также браки между усыновленными и усыновителями). В некоторых странах, например в Швейцарии, ограничена возможность вступления в новый брак после развода для виновной в разводе стороны, в Германии и некоторых других странах установлен срок, до истечения которого разведенная женщина или вдова не может вступить в новый брак. В некоторых странах к условиям вступления в брак относятся получение согласия родителей, помолвка, разрешение местных властей. В странах мусульманского права для женщин-мусульманок установлено такое условие: они не могут выйти замуж за немусульманина. Что касается возможности вступления в брак при наличии уже заключенного брака, то большинство стран исходит из принципа моногамии, тогда как в странах мусульманского права допускается и полигамия (многоженство) <*>. В настоящее время в некоторых странах (например, в Дании, Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции) допускаются однополые союзы. Непризнание заключенного в другой стране брака действительным порождает так называемые "хромающие браки". Поэтому от применения при вступлении в брак граждан разных государств законодательства того или иного государства зависит многое, иногда и само существование брака.

--------------------------------

<*> См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств: основные институты / Под ред. В.В. Залесского. М., 2004. С. 19 - 51; Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве. Сравнительно-правовой анализ. М., 1988. С. 18 - 61.

Коллизионные нормы, определяющие подлежащее применению право, отличаются разнообразием. Однако к форме брака чаще всего применяется право места заключения брака. При этом в случаях вступления в брак за пределами страны суда вводятся и другие коллизионные привязки. Например, в Австрии форма заключения брака внутри страны (Австрии) определяется согласно местным предписаниям о форме. Форма же заключения брака за пределами этой страны подчиняется личному закону каждого из вступающих в брак; признается, однако, достаточным соблюдение предписаний о форме права места заключения брака (§ 16 Закона Австрии о международном частном праве). В Швейцарии действует только односторонняя норма (форма браков, заключаемых в этой стране, подчиняется швейцарскому праву - ст. 44 Закона Швейцарии о международном частном праве). Согласно Закону Эстонии о международном частном праве (ст. 55) при заключении брака в Эстонии к порядку его заключения применяется эстонское право; брак, заключенный в иностранном государстве, считается действительным в Эстонии, если заключение брака состоялось согласно порядку его заключения в государстве заключения брака и соответствовало по существенным условиям праву государств места жительства обоих супругов (имеются, очевидно, в виду "существенные условия", относящиеся к форме брака, так как условиям заключения брака посвящена следующая, 56, статья Закона). По английскому праву форма иностранного брака определяется законом места его совершения. Аналогично решается вопрос в большинстве штатов США.

Что касается материальных условий вступления в брак, то господствующая доктрина издавна исходила из применения личного закона будущих супругов, понимаемого в одних странах как закон гражданства, а в других - как закон места жительства заинтересованных лиц. Эта привязка находит выражение и в законодательстве <*>. Приведем, например, ст. 27 Закона Италии 1995 г.: "Наличие дееспособности для вступления в брак, а также другие условия, соблюдение которых необходимо для заключения брака, определяются в соответствии с национальным законом каждого лица, вступающего в брак, на момент заключения брака. Однако холостой (незамужний) статус одного из лиц, вступающих в брак, признается в силу соответствующего судебного решения, вынесенного на территории Италии или признанного в Италии" <**>. В Швейцарии же условия заключения брака определяются по швейцарскому праву. Но заключение брака между иностранцами допускается и при отсутствии условий, предусмотренных швейцарским правом, если выполнены условия, установленные правом гражданства одного из вступающих в брак (ст. 44 Закона Швейцарии о международном частном праве).

--------------------------------

<*> О коллизионных вопросах брака в праве иностранных государств см.: Орлова Н.В. Вопросы брака и развода. М., 1960; Она же. Брак и семья в международном частном праве. М., 1966; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1978; Пантелеева И.В. Заключение брака по международному частному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

<**> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 329.

Привязка к личному закону супругов в отношении условий заключения брака сохранена и в новом Законе Бельгии 2004 г. о международном частном праве (ст. 46): каждый из супругов должен отвечать условиям, соблюдение которых ему предписывает его национальный закон. Заметим, что приведенное положение ст. 46 распространяется и на решение вопроса о том, является ли различие полов супругов условием действительности брака (Бельгия, как и некоторые другие страны, однополые браки, как уже отмечалось, допускает). Однако, поскольку это могло бы привести к тому, что однополый брак будет невозможен, если одно из лиц принадлежит государству, которое не знает этого вида брака, в ст. 46 Закона введена вторая часть: правило части первой не применяется, если один или оба будущих супруга принадлежат государству или имеют обычное местопребывание в государстве, которое такой брак разрешает.

В государствах - бывших союзных республиках СССР вопросы заключения брака получили отражение в новом законодательстве. В Грузии условия вступления в брак для каждого из будущих супругов определяются, в принципе, правом страны, гражданином которой он является; однако при перечисленных в Законе 1998 г. о международном частном праве условиях допускается применение грузинского права (ст. 44). Применение в отношении условий вступления в брак законов страны гражданства каждого из супругов закреплено также в Таджикистане и Казахстане. Украинский Закон о международном частном праве 2005 г. "право на брак" подчиняет личному закону вступающих в брак, но при заключении брака в Украине необходимо соблюдение требований Семейного кодекса Украины относительно оснований недействительности брака (ст. 55). В Эстонии к условиям заключения брака и к препятствиям для его заключения, а также к вытекающим из этого последствиям применяется право государства места жительства лица, вступающего в брак. Если у гражданина Эстонии отсутствует какое-либо из условий заключения брака, вытекающее из права государства места его жительства, то применяется эстонское право, если согласно последнему имеются условия для заключения брака. Прежний брак лица, вступающего в брак, не является препятствием для заключения брака, если этот прежний брак был прекращен на основе принятого или признанного в Эстонии решения, даже если это решение не соответствует праву государства места жительства лица, вступающего в брак (ст. 56 Закона Эстонии о международном частном праве).

Широкое распространение при определении права, подлежащего применению к условиям вступления в брак, личного закона связано с устойчивостью, стабильностью этой привязки, отражающей связь лица с его государством. Но в ряде государств (большинство штатов США, страны Латинской Америки, ЮАР и др.) используется другой критерий - место заключения брака. Применение учреждением, регистрирующим брак, законов своего государства, очевидно, наиболее оправданно, когда речь идет об отношениях между странами с близкими правовыми системами: можно привести в качестве примера отношения между скандинавскими странами, не говоря уже об отношениях между штатами США <*>.

--------------------------------

<*> См.: Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 526 - 527.

Международные договоры иностранных государств в основном идут по пути создания в отношении формы и условий заключения брака коллизионных норм, так как значительные различия в семейном законодательстве отдельных государств не позволяют создать унифицированные нормы материального семейного права. Но и подобных договоров немного. Такова, в частности, Гаагская конвенция о заключении и признании действительности браков от 14 марта 1978 г. <*> (ее подписали Египет, Португалия и Финляндия, ратифицировали Австралия, Люксембург, Нидерланды; вступила в силу в 1991 г.). Форму брака она подчиняет праву государства места заключения брака (аналогично решался вопрос и в ранее действовавшей Гаагской конвенции 1902 г. той же проблематики). Конвенция не применяется к бракам, заключенным на борту судна или самолета, к бракам по доверенности и заключенным военными властями, к посмертным бракам, к фактическим неформальным бракам. В отношении условий вступления в брак Конвенция признает брак возможным, если будущие супруги отвечают требованиям к материальным условиям вступления в брак, предусмотренным законодательством государства места заключения брака, и один из них имеет гражданство этого государства или обычно в нем проживает; если каждый из будущих супругов отвечает требованиям, предусмотренным национальным законом, определенным по коллизионным правилам государства места заключения брака (ст. 3). Брак, заключенный законным образом в соответствии с правом государства места его заключения или ставший действительным впоследствии в соответствии с этим правом, считается согласно Конвенции действительным в любом договаривающемся государстве при условии соблюдения положений Конвенции.

--------------------------------

<*> Текст Конвенции см.: Международное частное право. Сборник документов. М., 1997. С. 699.

Можно также назвать Конвенцию о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков (Нью-Йорк, 10 декабря 1962 г.) <*>. В Кодексе Бустаманте 1928 г. брак признается действительным с точки зрения формы, если он совершен по тем правилам, которые предусмотрены законом страны, где он заключен. Однако государства, законодательство которых требует совершения религиозного обряда, могут считать недействительными браки, заключенные их гражданами за границей без соблюдения этой формы (ст. 41).

--------------------------------

<*> См.: Международное частное право. Сборник документов. С. 667.

1.2. В России, где иностранцы в принципе приравниваются в правах к российским гражданам, граждане иностранных государств вправе вступать в брак как с российскими, так и с иностранными гражданами (лишь в небольшой промежуток времени - с 1947 по 1953 г. - браки с иностранцами были в СССР запрещены). Сказанное относится и к лицам без гражданства. При этом законодательство РФ не требует от российских граждан получения разрешения на вступление в брак с иностранцами.

Факт заключения брака не влияет на гражданство супругов. Статья 8 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" гласит: "Заключение или расторжение брака между гражданином Российской Федерации и лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации, не влечет за собой изменение гражданства указанных лиц". Это правило полностью соответствует положениям Конвенции о гражданстве замужней женщины 1957 г. (Россия в ней участвует), предусматривающей, что ни заключение, ни расторжение брака с иностранцем, ни перемена гражданства мужем во время существования брачного союза не будут автоматически отражаться на гражданстве жены. Вместе с тем Конвенция допускает возможность приобретения иностранкой гражданства мужа по ее просьбе в упрощенном порядке натурализации.

1.3. Форма брака на территории России определяется по российскому законодательству (п. 1 ст. 156 СК РФ). Это значит, что брак должен заключаться в органах записи актов гражданского состояния. Браки, совершенные в России по религиозным обрядам, на основе обычаев, не порождают правовых последствий. Российским законодательством определяется в России и порядок заключения браков с иностранными гражданами: брак совершается в личном присутствии лиц, вступающих в брак, по истечении определенного срока, в порядке, установленном для государственной регистрации заключения брака Федеральным законом "Об актах гражданского состояния" (ст. 27). Как видно, в законе не говорится о форме браков, заключенных за пределами России. Однако такие браки у нас признаются, если при заключении брака было соблюдено законодательство, действующее в месте совершения брака.

1.4. Условия заключения в России браков с участием иностранцев до принятия СК РФ определялись российским законодательством. Подчинение в СК РФ условий заключения брака закону страны гражданства вступающих в брак лиц явилось серьезной новеллой нашего законодательства. Следует сказать, что на желательность подобных изменений указывалось ранее в литературе <*>. Согласно п. 2 ст. 156 СК РФ условия заключения брака на территории России определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо. Например, при заключении в России российским гражданином брака с гражданкой Италии в отношении последней должны быть соблюдены требования итальянского законодательства о брачном возрасте, необходимости согласия на вступление в брак, препятствиях к браку, а в отношении российского гражданина - требования ст. 12 - 15 СК РФ.

--------------------------------

<*> См.: Матвеев Г.К. Вопросы советского коллизионного семейного права // Правоведение. 1972. N 2. С. 99 - 105; Он же. Актуальные проблемы советского коллизионного семейного права // Развитие законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 80 - 82; Пантелеева И.В. Указ. соч. С. 17.

В литературе ставится вопрос о применении в России таких предусмотренных в иностранном праве условий заключения брака, как, например, религиозная принадлежность будущего мужа (как отмечалось, в некоторых странах исламского мира женщина не может выйти замуж за немусульманина). Предлагается не учитывать такие ограничения "на основании публичного порядка как нарушающие право лица на вступление в брак, а также принцип равенства мужчины и женщины, гарантированные российской Конституцией, международными договорами и другими документами универсального характера" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Канашевский В.А. Указ. соч. С. 530, где приводится пример, когда в деле Lundgren v. O'Brien (1921) австралийский суд отказался признать запрет на вступление в брак, наложенный бельгийским законом на разведенную женщину, как карательный и дискриминационный.

Поскольку семейное законодательство отнесено п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, а ст. 13 СК РФ допускает регулирование некоторых условий вступления в брак и законодательством субъектов РФ, возможны особенности в регулировании условий заключения брака в субъектах Федерации. При отсылке коллизионной нормы п. 2 ст. 156 СК РФ к российскому законодательству такие особенности должны быть учтены.

Факт принадлежности лица к гражданству того или иного государства определяется на момент заключения брака. Тем самым исключаются возможные споры по поводу подлежащего применению законодательства в случае изменения супругами гражданства.

Помимо законов страны гражданства супруга - иностранного гражданина в отношении условий вступления его в брак, п. 2 ст. 156 СК РФ требует соблюдения и некоторых правил российского законодательства, а именно ст. 14 СК РФ об обстоятельствах, препятствующих заключению брака. Так, ст. 14 СК РФ не допускает заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно уже состоит в другом браке. Если будущий супруг, желающий заключить брак в России, уже состоит в браке, то даже если подлежащий применению закон его страны допускает вступление во второй брак, в России в заключении брака ему на основании ст. 14 СК РФ должно быть отказано.

Что касается других условий заключения брака, предусмотренных СК РФ, например правила о брачном возрасте (ст. 13), то их соблюдения в данном случае закон не требует. Поэтому возможно заключение браков и с лицами моложе 18 лет, если это правомерно по законодательству иностранного государства, гражданином которого является супруг <*>.

--------------------------------

<*> Вместе с тем, если иностранное законодательство предусматривает чрезвычайно низкий брачный возраст, регистрация такого брака может быть отвергнута на основании противоречия российскому публичному порядку (см.: Канашевский В.А. Указ. соч. С. 531).

Например, при заключении в России брака между российским гражданином и болгарской гражданкой условия заключения брака для российского гражданина будут определяться по ст. 12 - 15 СК РФ, а для болгарской гражданки - по Семейному кодексу Болгарии, в том числе - по нормам этого Кодекса о брачном возрасте и о препятствиях к заключению брака. Кроме того, необходимо констатировать отсутствие для болгарской гражданки препятствий к браку, предусмотренных российским законом (ст. 14 СК РФ).

Перечень обстоятельств, препятствующих браку, в законах разных стран различен, требования иностранного законодательства могут оказаться как более, так и менее строгими, чем в России. Так, если в России согласно ст. 14 СК РФ запрещены браки только между полнородными и неполнородными братьями и сестрами, то в Болгарии - и между двоюродными братьями и сестрами.

В ходе применения коллизионной нормы, отсылающей в отношении условий вступления в брак к законам страны гражданства супруга, могут возникать трудности при наличии у этого супруга нескольких гражданств. Закон какого государства должен быть в этом случае применен? СК РФ отвечает на этот вопрос: если одно из гражданств - российское, применению подлежит законодательство РФ. Ссылка российского гражданина на имеющееся у него гражданство иностранного государства, подтвержденная соответствующими документами, в этом случае не должна влечь за собой применение иностранного законодательства. При наличии двух (нескольких) гражданств, ни одно из которых не является российским, подлежащее применению законодательство определяется по выбору обладателя иностранных гражданств. Не требуется устанавливать, с каким государством лицо более тесно связано, - выбор законодательства принадлежит исключительно самому вступающему в брак, при этом он не должен обосновывать свой выбор. Однако выбор ограничен законодательством тех государств, гражданином которых является лицо.

Что касается лиц без гражданства, то, поскольку такие лица наиболее тесно связаны с государством, где они постоянно проживают, условия заключения их браков в России закон (п. 4 ст. 156 СК РФ) подчиняет законодательству государства, в котором они имеют постоянное место жительства. Если лицо без гражданства постоянно проживает в России, условия вступления в брак будут для него определяться по российскому законодательству, если же оно находится здесь временно, - по законам государства, где оно имеет постоянное место жительства.

Коллизионная норма, отсылающая в отношении условий вступления в брак к законам страны гражданства лиц, вступающих в брак, в целом соответствует регулированию, принятому во многих иностранных государствах.

Стремление создать единые коллизионные нормы отражено в международных договорах с участием России. Согласно договорам о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам форма заключения брака подчиняется обычно законодательству государства, на территории которого он заключается. Например, по договору с Грузией 1995 г. форма заключения брака определяется законодательством страны, на территории которой заключается брак (п. 2 ст. 26). В целом такое регулирование совпадает с правилом ст. 156 СК РФ. Минская же конвенция 1993 г. вопросы формы брака оставляет открытыми. Нет такой нормы и в Кишиневской конвенции 2002 г.

Условия вступления в брак определяются в Минской конвенции 1993 г. (как и в Кишиневской конвенции 2002 г.) и в большинстве двусторонних договоров России о правовой помощи, где рассматриваются коллизионные вопросы семейного права, по закону страны гражданства будущего супруга с соблюдением при этом требований законодательства государства, на территории которого заключается брак, в отношении препятствий к браку (договоры с Азербайджаном, Вьетнамом, Египтом, Ираном, Кубой, Польшей, Эстонией и т.д.). Следует отметить особенность Минской конвенции 1993 г., предоставляющей правовую защиту не только гражданам стран-участниц, но и другим лицам, если они проживают на территории этих стран. В отношении таких лиц, вступающих в брак, решаются и коллизионные вопросы. В этом случае подлежит применению законодательство государства, где лицо без гражданства имеет постоянное место жительства, с соблюдением в отношении препятствий к браку и требований законодательства государства, где заключается брак. Так, при заключении в Москве брака между лицом без гражданства, постоянно проживающим в Киеве, и российской гражданкой, проживающей в Москве, загс по месту жительства невесты должен определять условия вступления в брак для будущего супруга по украинскому законодательству с применением также правил ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

В случае расхождения в регулировании условий заключения брака в российском законодательстве и в соответствующем международном договоре России применяться должны правила договора. Например, при заключении в Москве брака между финским гражданином и российской гражданкой условия заключения брака для финского гражданина будут определяться с учетом п. 2 ст. 22 Договора с Финляндией о правовой защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1978 г., т.е. по российскому законодательству, а не по законодательству страны гражданства будущего супруга, как это предусмотрено в п. 2 ст. 156 СК РФ.

1.5. Возможно ли заключение на территории России так называемых консульских браков? СК РФ (ст. 157) допускает заключение на территории России браков иностранных граждан в дипломатических представительствах и консульских учреждениях соответствующих иностранных государств. Такие браки признаются в России действительными при соблюдении одновременно двух условий: 1) если имеется взаимность и 2) если супруги в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула. Взаимность считается соблюденной, если в государстве, которое назначило посла или консула, зарегистрировавшего брак, признаются действительными браки, заключенные в российских дипломатических представительствах или консульских учреждениях. Взаимность может вытекать из законодательства соответствующего иностранного государства или из заключенных Россией международных договоров.

Так, согласно пп. 4 п. 1 ст. 9 Консульского договора с Китаем от 10 сентября 1986 г. консулы вправе регистрировать в соответствии с законодательством представляемого государства и если это не противоречит законодательству государства пребывания браки при условии, что оба лица, вступающие в брак, являются гражданами представляемого государства, и выдавать свидетельства о браке.

Второе из названных условий исключает возможность признания "смешанных" консульских браков: требуется, чтобы оба супруга имели гражданство государства, назначившего посла или консула. Однако в некоторых консульских конвенциях России допускается регистрация консулом и "смешанных" браков. Так, в соответствии с пп. "в" п. 1 ст. 37 Консульской конвенции с Турцией от 27 апреля 1988 г. консул регистрирует браки в рамках, дозволенных законодательством государства пребывания, при условии, что по крайней мере один из супругов является гражданином представляемого государства.

Признавая консульские браки действительными, российские учреждения не рассматривают вопрос о том, соблюдены ли предусмотренные нашим законом условия действительности брака. Эти условия всецело определяются соответствующим иностранным законом.

Заметим, что и упомянутая Гаагская конвенция о заключении и признании действительности браков 1978 г. признает действительными браки, заключенные дипломатическим агентом или консульским должностным лицом, при условии, что такое заключение брака не запрещено государством, где заключен брак (ст. 9).

1.6. Для проживающих за границей российских граждан обычный порядок - заключение браков в дипломатических представительствах или консульских учреждениях России в соответствующем иностранном государстве. Если государство пребывания консула признает действительными консульские браки лиц, из которых только одно имеет гражданство Российской Федерации, консул обычно регистрирует и такие браки. При заключении подобных браков консул применяет российское законодательство, в том числе российские коллизионные нормы. Право консулов регистрировать браки, как и другие акты гражданского состояния, предусмотрено в ряде консульских конвенций, заключенных Россией с иностранными государствами. О полномочиях консульских учреждений России осуществлять государственную регистрацию заключения брака говорится и в ст. 5 Федерального закона "Об актах гражданского состояния".

Российские граждане могут заключать браки вне пределов России и в компетентных органах иностранных государств. Речь идет о браках между двумя российскими гражданами, между российскими и иностранными гражданами или лицами без гражданства. Заключенные в органах иностранных государств браки признаются в России действительными при условии соблюдения законодательства государства места заключения брака (ст. 158 СК РФ). Имеется в виду соблюдение предписаний о форме и условиях вступления в брак, содержащихся в законодательстве, указанном коллизионной нормой этого государства. Поэтому, например, брак, заключенный в Греции в религиозной форме с соблюдением подлежавшего применению законодательства, должен считаться действительным и в России.

В ст. 158 СК РФ речь, как видно, идет об условиях признания в России заключенного за границей брака, никаких коллизионных норм эта статья не содержит. Поэтому нельзя согласиться с утверждением В.Л. Толстых о том, что данная статья "подчиняет определение материальных условий заключения брака не личному закону супругов, а праву государства места заключения брака" <*>. Поскольку при признании в России иностранных браков коллизионный вопрос перед российскими органами вообще не встает, лишена почвы и постановка в данной работе вопроса об использовании при применении ст. 158 СК РФ обратной отсылки.

--------------------------------

<*> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 460 - 461.

Для признания в России заключенных за границей браков действительными требуется соблюдение еще одного условия - должны отсутствовать предусмотренные ст. 14 СК РФ обстоятельства, препятствующие заключению брака. Не допускается заключение брака между:

1) лицами, из которых хотя бы одно уже состоит в другом зарегистрированном браке;

2) близкими родственниками (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками, полнородными и неполнородными братьями и сестрами);

3) усыновителями и усыновленными;

4) лицами, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

Например, если будет установлено, что жених на момент заключения брака уже был женат, брак его с российской гражданкой, совершенный за границей, не будет считаться в России действительным, даже если законодательство места вступления в брак не видит в этом препятствия к заключению брака. В то же время недостижение одним из супругов брачного возраста, предусмотренного ст. 13 СК РФ, не может повлечь отказ в признании брака действительным в России, если соблюдены законы соответствующего государства о брачном возрасте.

1.7. В отношении браков, заключенных за пределами России между иностранными гражданами, нормы российского законодательства более мягкие: не требуется соблюдать предписания российского законодательства в отношении препятствий к браку (ст. 14 СК РФ), достаточно соблюдения соответствующего иностранного законодательства. А потому, если последнее допускает, например, вступление в брак при наличии другого брака, в принципе нет оснований для непризнания в России брака двух иностранных граждан, один из которых к моменту заключения брака уже состоял в другом браке. Что касается однополых союзов, заключенных иностранцами в странах, где они допускаются, например в Нидерландах или Испании, то они, не являясь в России в соответствии с нашим семейным законодательством браками (брак согласно ст. 1 СК РФ - это брачный союз мужчины и женщины), не могут быть, как уже отмечалось, признаны в качестве таковых.

Признание заключенного за границей брака действительным в России означает, что он будет иметь такую же юридическую силу, как и брак, заключенный на территории России, с вытекающими отсюда последствиями.

1.8. Документы, выданные компетентными органами иностранных государств в удостоверение актов гражданского состояния (в том числе и заключения брака), совершенных вне пределов России по законам иностранных государств (т.е. в соответствии с иностранным правом и по установленной форме), признаются действительными в России при наличии их легализации, если иное не установлено международным договором РФ или федеральным законом (см. далее). От легализации документы освобождают Минская конвенция 1993 г., двусторонние договоры о правовой помощи. Упрощенную форму удостоверения - проставление так называемого апостиля - ввела Гаагская конвенция 1961 г., отменяющая требование легализации (Россия в ней участвует).

О действительности браков говорит и упомянутая выше Конвенция о заключении и признании действительности браков 1978 г. (Россия в ней не участвует): брак, который заключен законным образом в соответствии с правом государства места его заключения или который впоследствии становится действительным в соответствии с этим правом, считается таковым в любом договаривающемся государстве при условии соблюдения положений Конвенции. Отказать в признании действительности брака согласно ст. 11 Конвенции можно, лишь если один из супругов на момент бракосочетания:

1) уже состоял в браке;

2) являлся родственником по прямой линии другого супруга или был ее братом (его сестрой) по крови либо вследствие усыновления;

3) не достиг минимального брачного возраста и при этом не получил необходимого разрешения на вступление в брак;

4) по своим умственным способностям был не в состоянии дать согласие на брак;

5) не дал добровольного согласия на брак.

Конвенция не препятствует применению правил закона, более благоприятных в отношении признания браков, заключенных за границей (ст. 13). В то же время допускается отказ в признании брака действительным, если такое признание явно несовместимо с публичным порядком данного государства. Все эти положения Конвенции, на наш взгляд, представляют интерес и для России как пример решения, удачно совмещающего, с одной стороны, отсылку к внутреннему законодательству государств места заключения и места признания брака, с другой стороны, регулирование вопросов заключения брака в самой Конвенции.

2. Недействительность брака

Недействительность брака, заключенного на территории России или за ее пределами, определяется законодательством, которое в соответствии со ст. 156 и 158 СК РФ применялось при заключении брака. Так, если при заключении брака в России подлежало применению российское законодательство (к форме и порядку заключения брака, к условиям заключения брака российского гражданина, к препятствиям к заключению брака иностранного гражданина), недействительность брака с точки зрения формы и порядка, а также условий заключения брака российского гражданина будет определяться по российскому законодательству.

Если при заключении брака на территории России применялось иностранное законодательство, например, условия заключения брака определялись для супруга - иностранного гражданина по законодательству государства, гражданином которого он является, то брак может быть признан недействительным в связи с нарушением подлежавших применению норм соответствующего иностранного законодательства об условиях вступления в брак.

При признании в России недействительными браков, заключенных за пределами Российской Федерации, определяющим считается законодательство, которое применялось при заключении брака.

Если брак был заключен за границей иностранными гражданами с применением иностранного законодательства о форме и условиях вступления в брак, недействительность его определяется этим иностранным законодательством. Если же брак был заключен за границей с применением российского законодательства (например, в силу требований иностранной коллизионной нормы в отношении супруга - российского гражданина к условиям заключения брака был применен российский закон), брак может быть признан недействительным по мотивам нарушения требований российского закона об условиях вступления в брак.

Признание иностранных решений о недействительности брака осуществляется в России согласно ст. 415 ГПК РФ.

Коллизионные нормы о недействительности брака содержат те заключенные Россией договоры о правовой помощи, в которых определено право, подлежащее применению к заключению брака. Договоры, как и Минская конвенция 1993 г. (и Кишиневская конвенция 2002 г.), предусматривают, что по делам о признании брака недействительным применяется законодательство государства, которое применялось при заключении брака. Как видно, способ решения коллизионного вопроса здесь тот же, что и в российском законодательстве. Аналогичный принцип действует, как правило, и в иностранных государствах.

3. Расторжение брака

3.1. Коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению к расторжению брака, направлены на преодоление многочисленных противоречий и несогласованностей в семейном праве отдельных государств, приводящих нередко к ситуациям, когда брак, расторгнутый в одном государстве, продолжает считаться существующим в другом. Это связано прежде всего с тем, что, несмотря на реформирование семейного права и введение в конце прошлого века института развода и в католических странах, в отдельных государствах развод не допускается и сейчас (например, в некоторых странах Латинской Америки); в ряде государств возможность развода ограничена строго установленными в законе случаями (в Великобритании, Италии и др.). Особый подход к расторжению брака свойственен мусульманским странам.

Коллизионные нормы (тех стран, где развод допускается) весьма разнообразны. В принципе расторжение брака подчиняется либо закону гражданства супругов или супруга (большинство стран континентальной Европы), либо закону места жительства супругов (Англия, США и ряд других стран). Однако применяются и многочисленные и разнообразные дополнительные привязки.

Так, согласно ст. 61 Закона Швейцарии о международном частном праве развод и установление режима раздельного проживания супругов регулируются швейцарским правом (1); в тех случаях, когда супруги, место жительства одного из которых находится в Швейцарии, имеют общее иностранное гражданство, применяется право их общего гражданства (2). В тех случаях, когда иностранное право общего гражданства супругов запрещает расторжение брака или подчиняет его чрезмерно суровым условиям, применяется швейцарское право, если один из супругов имеет, помимо иностранного, еще и швейцарское гражданство либо проживает в Швейцарии не менее двух лет (3). Швейцарский суд по месту происхождения одного из супругов, компетентный в силу ст. 60, применяет швейцарское право (4).

В положениях нового Закона Бельгии о международном частном праве, относящихся к расторжению брака, следует обратить внимание на § 3 ст. 55, согласно которому подлежащее применению право не применяется, если оно не признает развода. Таким образом подтверждено "право на развод", нашедшее отражение и в Регламенте Совета ЕС N 1347/2000 <*>.

--------------------------------

<*> См.: Francq S. Op. cit. S. 274. Имеется в виду Регламент Совета ЕС N 1347/2000, отмененный впоследствии Регламентом Совета ЕС N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г., относящимся к юрисдикционной компетенции, признанию и исполнению решений по семейным делам и делам об ответственности родителей.

Расширяющая в последние годы сферу своего применения в семейном праве привязка к обычному проживанию используется - пока в небольшом объеме - и в области расторжения брака. Так, новый Закон Кореи о международном частном праве регулирует в § 39 расторжение брака на основании тех же принципов, которые применяются при определении последствий брака (§ 37): применяется право государства, гражданами которого являются оба супруга, при отсутствии такового - право места, где оба супруга обычно проживают, а при отсутствии и этого - право места, с которым супруги наиболее тесно связаны. Но, несмотря на эти правила, если один из супругов является гражданином Кореи, имеющим обычное местопребывание в Корее, расторжение брака подчиняется корейскому праву. В доктрине отмечается, что определенный таким образом статут развода распространяется и на дальнейшие последствия расторжения брака <*>.

--------------------------------

<*> См.: Pissler K.B. Op. cit. S. 317.

В международных договорах, касающихся расторжения брака, речь обычно идет об унификации, как и в отношении заключения брака, по общему правилу, не материальных семейно-правовых норм, а норм коллизионных. Можно назвать, например, Гаагскую конвенцию о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов от 1 июня 1970 г., а также Кодекс Бустаманте 1928 г.

Кодекс Бустаманте устанавливает, что право на разлучение супругов или на развод регулируется законом супружеского домицилия, но оно не может быть обосновано причинами, возникшими до приобретения домицилия, если личный закон обоих супругов не признает за этими причинами тех же последствий (ст. 52). К этому добавляется: каждое договаривающееся государство имеет право подтвердить или признать либо опровергнуть развод или новый брак лиц, разведшихся за границей в случаях, с последствиями и по причинам, которые не допущены их личным правом (ст. 53). Основания же развода и разлучения супругов определяются законом места заявления ходатайства об этом с момента домицилирования супругов в этом месте (ст. 54).

Упомянутая Гаагская конвенция 1970 г. (ратифицирована Данией, Египтом, Финляндией, Италией, Люксембургом, Норвегией, Нидерландами, Португалией, Словакией, Швейцарией, Чехией и др.; вступила в силу в 1975 г.) касается не коллизий законов, а лишь вопросов признания в договаривающихся государствах развода и разлучения. Конвенция не применяется ни к выводам о вине, ни к дополнительным предписаниям суда, сделанным при вынесении решения, в частности предписаниям относительно денежных обязательств или защиты интересов детей. Для признания решений необходимо соблюдение одного из установленных в Конвенции условий:

- ответчик или истец имеют в государстве развода обычное место жительства;

- оба супруга - граждане этого государства;

- истец - гражданин этого государства и имеет в нем обычное место жительства;

- истец проживает в государстве развода в течение одного года или частями в течение двух лет, предшествующих дате предъявления иска;

- лицо, предъявившее иск о разводе, является гражданином этого государства и находится в этом государстве в момент предъявления иска (ст. 2).

В признании развода или судебного разлучения не может быть отказано по тем мотивам, что закон государства, в котором ставится вопрос о признании, не допускает развода или судебного разлучения, или по тому основанию, что был применен закон иной, чем тот, который был бы применим по правилам международного частного права этого государства (ст. 6 Конвенции). Если оба супруга в момент совершения развода были гражданами только того государства, закон которого не знает развода, то любое договаривающееся государство может отказать в таком признании (ст. 7 Конвенции). Конвенция не препятствует применению в договаривающемся государстве более благоприятных для признания совершенных за границей разводов и разлучения норм права.

Процессуальные аспекты рассмотрения споров о разводе, установлении раздельного жительства супругов и признании брака недействительным, в частности определение подсудности и признание вынесенных решений, нашли отражение в Регламенте Совета ЕС 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. (см. о нем далее). Коллизионных норм данный Регламент не содержит. Однако готовится, как ранее отмечалось, проект относительно определения законодательства, применимого к разводу, - так называемый Регламент "Рим III". В связи с подготовкой проекта обсуждаются вопросы о компетенции Сообщества создавать коллизионные нормы в области брака в форме регламента. Трудности возможны и при согласовании подлежащего применению права: например, в Великобритании исходным является применение права, действующего в месте суда, - lex fori, в Германии - "иерархия" привязок и использование критерия гражданства, тогда как основным направлением в коллизионном праве сейчас признается расширение применения привязки к обычному проживанию <*>.

--------------------------------

<*> См.: Rolf Wagner. EG - Kompetenz fur das Internationale Privatrecht in Ehesachen? Rabels Zeitschrift B. 68 (2004) H. 1. S. 119 - 153.

3.2. В российском праве коллизионные вопросы расторжения брака разрешены в СК РФ. В принципе подход к определению подлежащего применению права не претерпел серьезных изменений по сравнению с ранее действовавшим законодательством, но регулирование стало детальнее и полнее.

На территории России браки с иностранными гражданами расторгаются на общих основаниях: согласно п. 1 ст. 160 СК РФ расторжение браков между гражданами России и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также браков между иностранными гражданами производится в соответствии с российским законодательством. Место заключения брака и место жительства супругов с точки зрения российской коллизионной нормы решающего значения не имеют.

Таким образом, при расторжении в России брака супругов - граждан, например, Франции, будут применяться правила ст. 16 - 26 СК РФ. В России такой брак, если принято решение о его расторжении, считается расторгнутым. Вопрос же о признании его расторгнутым за границей будет решаться в зависимости от того, допускается ли в соответствующем иностранном государстве, в частности во Франции, признание расторжения за границей браков собственных граждан.

3.3. Российские граждане, проживающие за границей, имеют возможность расторгнуть брак с проживающим за границей супругом независимо от его гражданства, во-первых, в российском суде. Такую возможность предусматривал и ранее действовавший КоБС РСФСР. Суд в этом случае применяет при расторжении брака российское семейное законодательство.

Во-вторых, российские граждане, проживающие за границей, могут расторгать браки в дипломатических представительствах и консульских учреждениях России, если речь идет о браке, расторжение которого по российскому законодательству возможно в органах записи актов гражданского состояния. Для принятия консулом заявления о расторжении брака необходимо, чтобы хотя бы один из супругов - российских граждан постоянно проживал за границей. Кроме того, необходимо взаимное согласие супругов, не имеющих несовершеннолетних детей, и совместное заявление супругов, поданное в консульское учреждение России по месту жительства супругов или одного из них. Расторжение брака производится в консульском учреждении России по месту жительства супругов или одного из них на основании совместного заявления супругов. В случае невозможности явки одного из супругов в консульское учреждение по уважительным причинам (болезнь, военная служба, отдаленность проживания и т.п.) совместное заявление может быть подано другим супругом. Подпись отсутствующего супруга на заявлении должна быть удостоверена органом загса, в нотариальном порядке или консулом по месту жительства другого супруга. Регистрация расторжения брака производится в присутствии обоих супругов. Лишь в отдельных случаях при наличии уважительных причин регистрация может быть произведена в отсутствие одного из супругов. Свидетельство о расторжении брака отсутствующему супругу, проживающему в России, высылается через МИД России в орган загса по месту его жительства, а если супруг проживает за пределами России - в дипломатическом порядке консулу по месту его жительства.

Расторжение брака возможно, в-третьих, в компетентных органах иностранных государств. Их решения признаются в России действительными и в том случае, когда речь идет о супругах - российских гражданах, и тогда, когда один из супругов имеет российское, а другой - иностранное гражданство, и тогда, когда оба супруга - иностранные граждане.

Следует различать признание брака расторгнутым и признание последствий развода, основывающихся на иностранном законе, например, таких как безусловное лишение виновной стороны права на вступление в новый брак, права на воспитание детей и т.п. Последствия, которые не относятся к статуту развода, в принципе должны определяться на самостоятельных основаниях (см. ст. 156, 163 СК РФ).

3.4. Минская конвенция 1993 г. (ст. 28), как и Кишиневская конвенция 2002 г. (ст. 31), предписывает применять по делам о расторжении брака законодательство государства, гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления; если супруги имеют гражданство разных государств, применяться должно законодательство государства, учреждение которого рассматривает дело о расторжении брака, т.е. lex fori.

Как видно, правила Конвенций расходятся с рассмотренной выше нормой ст. 160 СК РФ. Поэтому, если, например, расторгается брак украинских граждан, проживающих в Москве, российский суд по месту жительства супругов должен применить не ст. 160 СК РФ, отсылающую в этом случае к российскому праву, а ст. 28 Минской конвенции 1993 г., отсылающую к украинскому законодательству как праву страны, гражданами которой являются оба супруга.

В приводившемся ранее решении от 15 января 2002 г. <*> Экономический суд СНГ подчеркнул, в частности, что при расторжении брака супругов, имеющих гражданство одного государства, "в соответствии с пунктом 1 статьи 28 Конвенции применяются материально-правовые нормы государства - участника Конвенции, гражданами которого они являются, независимо от того, компетентными учреждениями какого государства рассматривается дело". Суд признал "противоречащими указанному правилу Конвенции случаи, когда вопрос о расторжении брака между супругами, являющимися гражданами другого государства, разрешался на основании законодательства о браке и семье государства, судебное учреждение которого рассматривало дело". Одновременно Экономический суд принял решение о толковании п. 1 ст. 29 Конвенции относительно компетенции судов по рассмотрению дел о расторжении брака супругов - граждан одной страны (см. об этом далее).

--------------------------------

<*> Решение Экономического суда СНГ от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001 о толковании пункта 1 статьи 28 и пункта 1 статьи 29 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной государствами - членами СНГ 22 января 1993 г. в Минске.

В двусторонних договорах о правовой помощи также используется привязка к законам страны гражданства супругов и к закону суда в зависимости от того, являются ли супруги гражданами одного или разных государств. Например, в Договоре России с Вьетнамом предусмотрено, что по делам о расторжении брака применяется законодательство договаривающейся стороны, гражданами которой являются супруги в момент подачи заявления; если один из супругов является гражданином одной, а второй - другой стороны, применяется законодательство стороны, в учреждение которой подано заявление. Одновременно с решением коллизионных вопросов договоры разграничивают и компетенцию учреждений, принимающих решение о разводе.

Договоры о правовой помощи, как и Минская и Кишиневская конвенции, регулируют и признание в договаривающихся государствах решений о разводе, вынесенных в другом государстве.

§ 2. Личные неимущественные и имущественные права

и обязанности супругов

Большие расхождения во внутреннем семейном законодательстве отдельных стран, регулирующем личные неимущественные и имущественные отношения супругов (различный статус женщины, применение в имущественных отношениях режима раздельной или общей собственности супругов, допущение выбора права самими супругами и т.д.), порождают много сложных коллизионных проблем.

1. Коллизионные нормы об отношениях супругов (в некоторых законах говорится об "общих правовых последствиях брака"), содержащиеся в праве иностранных государств, весьма разнообразны. Во многих странах эти отношения определяются по законодательству государства, гражданами которого являются оба супруга (Австрия, Германия, Италия, Польша, Португалия, Украина, Чехия и т.д.). При разном гражданстве супругов в ряде стран применяется в вопросах их личных отношений отсылка к законодательству последнего общего гражданства, а при его отсутствии - к праву государства, с которым супруги наиболее тесно связаны (Греция), либо к праву места совместного проживания супругов (Италия), либо, наконец, - к национальному закону мужа (§ 21 II Таиландского закона 1938 г. о конфликте законов). В других странах основной коллизионной привязкой служит не гражданство, а место жительства супругов (Великобритания, Франция, Швейцария, Эстония и др.). Так, по ст. 48 Закона Швейцарии о международном частном праве правовые последствия брака определяются по праву государства места жительства супругов (1); если супруги имеют место жительства в разных государствах, правовые последствия брака определяются по праву того из этих государств, с которым рассматриваемое дело имеет наиболее тесную связь (2); судебный или административный орган по месту происхождения супруга, компетенция которого основана на ст. 47 (в этой статье речь идет о компетенции швейцарских органов при отсутствии у супругов, один из которых является гражданином этой страны, места жительства в Швейцарии), применяет швейцарское право.

К имущественным отношениям супругов во многих странах применяются другие отсылки, чем те, которые применяются к личным имущественным отношениям, причем часто предписывается применение законодательства, действовавшего в момент заключения брака. Однако это правило допускает исключения: режим супружеского имущества обычно может быть изменен брачным договором. Из общего принципа единства супружеского имущества в ряде законодательств делается исключение и для недвижимого имущества, которое обычно подчиняется праву места его нахождения. В Польше, Чехии и ряде других стран действует, как правило, общая коллизионная норма для личных и имущественных отношений супругов. В то же время допускается в сфере имущественных прав выбор законодательства супругами. В Польше вопрос о допустимости такого выбора, его изменении и отмене решается по национальному закону супругов.

В некоторых странах велико значение договорного урегулирования имущественных отношений супругов. Так, согласно ст. 52 и 54 Закона Швейцарии о международном частном праве режим имущественных отношений супругов определяется по общему правилу правом, избранным супругами. Если супруги не избрали права, режим их имущественных отношений определяется правом государства, в котором супруги имеют совместное место жительства, а если они имеют место жительства в разных государствах - правом государства, где они имели последнее совместное место жительства; если супруги никогда не имели совместного места жительства, применяется право их общего гражданства, а при отсутствии и такового - швейцарское право.

По этому же пути идет новый Закон Бельгии о международном частном праве, где основным правилом является применение к имущественным отношениям супругов избранного ими права, но этому правилу сопутствуют и другие (применение права первого совместного места жительства супругов и др.) - ст. 61.

В новом Законе Украины о международном частном праве при регулировании имущественных отношений супругов основное значение также придается выбору права сторонами. Согласно ст. 61 супруги могут избрать для регулирования имущественных последствий брака право личного закона одного из супругов или право государства, в котором один из них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право государства, в котором это имущество находится (1)... В случае отсутствия выбора права супругами имущественные последствия брака определяются правом, применяемым к правовым последствиям брака (3).

Классификация относящихся к данной области многообразных коллизионных норм, содержащихся в праве отдельных стран, может основываться на учете той или иной степени свободы супругов в выборе подлежащего применению права. Исходя из этого в доктрине выделяются национально-правовые системы, основывающиеся на принципе полной автономии воли супругов (например, Австрия, Великобритания), исходящие из принципа ограниченной автономии воли (Германия, Италия, Швейцария, Япония и др.) и отрицающие любую автономию воли (например, Греция, Дания, Иран, Бразилия, Египет). Есть страны, законодательство которых не делает различий между законным и договорным режимом супружеского имущества, устанавливая общие коллизионные нормы, и страны, где существуют специальные нормы относительно брачного договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лалетина А.С. Коллизионные нормы, регулирующие имущественные отношения супругов в законодательстве иностранных государств // Московский журнал международного права. 2004. N 1. С. 189 - 197.

Стремление к унификации сложных и разнообразных коллизионных норм, относящихся к имущественным отношениям супругов, увенчалось определенным успехом с принятием на XIII сессии Гаагской конференции по международному частному праву 14 марта 1978 г. Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (ратифицирована Люксембургом, Нидерландами, Францией, подписана Австрией и Португалией; вступила в силу в 1992 г.). В определенной степени компромиссные, нормы Конвенции нельзя назвать простыми. Основное их назначение - расширение возможности выбора супругами права, применяемого к режиму супружеского имущества. Конвенция не применяется к алиментным обязательствам между супругами, к наследственным правам пережившего супруга и к правоспособности супругов. Режим супружеского имущества определяется согласно Конвенции законом, избранным супругами перед вступлением в брак; он применяется ко всей совокупности их имущества. При этом супруги могут избрать либо закон государства гражданства одного из супругов в момент выбора права, либо закон государства, на территории которого один из супругов в этот момент обычно проживает, либо закон первого государства, на территории которого один из супругов приобретает новое обычное место проживания после заключения брака (ст. 3). Допускаются определенные изъятия из этих правил. В период брака режим своего имущества супруги могут при определенных условиях изменить. Если супруги не избрали закон и не заключили брачного договора, применяется закон государства, в котором оба супруга приобретают свое первое обычное место проживания после вступления в брак. В то же время государства, использующие в качестве коллизионной привязки закон гражданства супругов, могут заявить о применении к имущественным отношениям супругов закона своей страны, если оба супруга имеют ее гражданство, и такое заявление связывает других участников Конвенции. Если супруги не имеют обычного места проживания в одном и том же государстве и не имеют общего гражданства, к режиму их собственности Конвенция предписывает применять право государства, с которым, принимая во внимание все обстоятельства, она наиболее тесно связана.

Не умаляя достоинств данной Конвенции, Поль Лягард замечает, что все же она не имела ожидаемого успеха и не привела к унификации в рамках Европейского союза. Однако он отмечает наметившиеся тенденции в направлении такой унификации: первая - прогрессивное распространение в европейских странах концепции автономии воли; вторая касается определения коллизионной привязки в отношении режима супружеского имущества в ситуации, когда супруги не выбрали подлежащего применению права (автор отдает предпочтение "в общеевропейском масштабе" привязке к месту жительства супругов) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лягард Поль. Единое общеевропейское регулирование имущественных отношений супругов и наследования // Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. Изд-во АМБ, 2003. Вып. 4. Нотариат в международных отношениях. С. 37 и след.

Что касается взаимных алиментных обязательств супругов, то они урегулированы в Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам, от 2 октября 1973 г. Из этой Конвенции следует, что закон, подлежащий применению к разводу, регулирует в договаривающемся государстве (где такой развод совершен или признан) алиментные обязательства между разводящимися супругами и пересмотр решения относительно этих обязательств. Это правило применяется также в случаях разлучения супругов, недействительности или аннулирования брака (ст. 8).

2. В российском законодательстве коллизионная норма о праве, подлежащем применению к отношениям супругов, до недавнего времени отсутствовала. В этой ситуации суды независимо от гражданства и места жительства супругов применяли российское законодательство. Пробел в законодательстве был восполнен в п. 1 ст. 161 СК РФ.

2.1. Круг отношений, на которые распространяется коллизионная норма п. 1 ст. 161 СК, - личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов.

Применительно к личным неимущественным правам и обязанностям супругов возникает вопрос об определении супругами фамилии. Не следует ли считать здесь определяющей ст. 1198 ГК РФ, устанавливающую право, подлежащее применению к праву физического лица на имя? При определении объема содержащейся в п. 1 ст. 161 СК РФ коллизионной нормы, устанавливающей право, подлежащее применению к личным неимущественным отношениям супругов, следует, на наш взгляд, учитывать, что российское семейное право относит право выбора супругами фамилии к личным правам и обязанностям супругов (соответствующая ст. 32 включена в гл. 6, посвященную личным неимущественным отношениям супругов). Статья же 1198 ГК РФ, предписывая применение к праву физического лица на имя, его использование и защиту личного закона лица, оговаривает возможность иного регулирования в ГК РФ или других законах. Таким образом коллизионная норма ст. 161 СК РФ регулирует данные отношения, на наш взгляд, специально в области семейного права <*>.

--------------------------------

<*> В этом смысле представляет интерес обсуждение нового Закона о международном частном праве Республики Корея 2001 г. По свидетельству Писслера (см.: Knut Bengamin Pissler. Op. cit. S. 297), вопрос о включении в Закон самостоятельной коллизионной нормы в отношении имени лица оказался спорным, и в результате она не была включена в Закон, так как большинство придерживалось точки зрения, согласно которой регулирование в международном частном праве имени должно осуществляться не самостоятельно, а в соответствии с правоотношением, которое является основанием (kausal) для присвоения имени. Это большинство считало, что имя (фамилия) супругов подчиняется статуту последствий брака.

Что касается имущественных отношений супругов, то, если речь идет о российском праве, коллизионная норма п. 1 ст. 161 СК РФ должна охватывать отношения, рассматриваемые в гл. 7 СК РФ "Законный режим имущества супругов" (совместная собственность супругов, распоряжение общим имуществом, собственность каждого из супругов, раздел общего имущества и определение долей при таком разделе). Применительно к нотариальной деятельности предлагается <*> следующим образом определять круг отношений, на которые распространяется действие права, подлежащего применению на основании коллизионных норм ст. 161 СК РФ:

--------------------------------

<*> См.: Медведев И.Г. Указ. соч. С. 188.

1) имущественные массы и их правовой статус (например, имущество подразделяется на то, которое находится в совместной собственности, и то, которое принадлежит каждому супругу отдельно);

2) права супругов по владению, пользованию и распоряжению имуществом;

3) ограничения прав супругов по распоряжению имуществом и условия принятия ими имущественных обязательств, например необходимость получения нотариально удостоверенного согласия одного супруга при совершении другим супругом сделки по распоряжению недвижимым имуществом и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации, - п. 3 ст. 35 СК РФ, если подлежит применению российское право;

4) ответственность супругов по долгам;

5) доли супругов при разделе имущества, а также право на получение компенсации от супруга с более высоким доходом;

6) основания прекращения и изменения режима имущества, в частности допустимость заключения брачного договора.

Охватывает ли коллизионная норма п. 1 ст. 161 СК РФ взаимные алиментные обязательства супругов? С одной стороны, обязанности супругов по взаимному содержанию связаны с их состоянием в браке и, видимо, могут быть отнесены к их имущественным правам и обязанностям. С другой стороны, следует иметь в виду ст. 164 СК РФ, содержащую коллизионную норму об алиментных обязательствах совершеннолетних детей и других членов семьи (алиментные обязательства по отношению к несовершеннолетним детям регулируются отдельно в ст. 163 СК РФ). Подлежащее применению право определяется в ст. 161 и 164 СК РФ по-разному: при отсутствии совместного места жительства ст. 161 предписывает применение закона государства, где супруги имели последнее совместное место жительства, а при отсутствии и такового - российского права; коллизионная же норма ст. 164 при отсутствии совместного места жительства сторон требует применения закона страны, гражданином которой является лицо, претендующее на получение алиментов.

На наш взгляд, хотя формулировка ст. 164 СК РФ позволяет отнести супругов к другим членам семьи, по смыслу этой статьи она все же не имеет этого в виду. Необходимо обратить внимание на то, что алиментные обязательства супругов и алиментные обязательства других членов семьи рассматриваются в СК РФ в отдельных главах (14 и 15), и на то, что в самой ст. 161 (в п. 2) допускается возможность определения самими супругами права, подлежащего применению к их соглашению об уплате алиментов друг другу. При неизбрании супругами подлежащего применению права п. 2 ст. 161 предписывает применение правил п. 1 указанной статьи. Все это позволяет считать, что обязанности супругов по взаимному содержанию должны определяться п. 1 ст. 161 СК РФ.

Понятие имущественных отношений супругов по-разному понималось и в иностранных государствах. В этом отношении представляет интерес толкование, данное Судом Европейских Сообществ, уполномоченным Советом Сообществ в 1971 г. осуществлять такую деятельность применительно к Брюссельской конвенции 1968 г. Понятие режима имущественных отношений между супругами (исключенных из сферы действия Конвенции) суд определил как включающее все правила, регулирующие имущественные отношения супругов иначе, чем это делает общее право в отношении лиц, не состоящих в браке. Таким образом было дано автономное толкование, без ссылки на национальные законодательства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ансель Ж.-П., Абасси М. Исполнение иностранных судебных решений // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 39.

Применение установленного в соответствии с коллизионной нормой ст. 161 СК РФ режима супружеского имущества может затрагивать права третьих лиц. Законы некоторых стран (например, Германии) и упомянутая Гаагская конвенция 1978 г. исходят из того, что последствия применения имущественного режима супругов для правоотношений с участием третьего лица регулируются, по общему правилу, правом, применяемым к самим имущественным отношениям супругов. Тем не менее если супруги или один из них, как и третье лицо, обычно проживают в одном государстве, право которого не подлежит применению при определении режима имущественных отношений супругов, то этот режим не может быть противопоставлен добросовестному третьему лицу, если меры, обеспечивающие публичность реализации субъективных прав, как, например, запись в реестре для недвижимого имущества (в земельной книге), не были соблюдены. По Закону Швейцарии о международном частном праве (ст. 57) к отношениям сторон по сделке всегда применяется закон места жительства супруга - стороны договора, за исключением случая, когда другая сторона (третье лицо) знала о том, что применению к имущественным отношениям супругов подлежало право другого государства. Эта поддерживаемая и в доктрине <*> позиция могла бы представлять интерес и для российского права.

--------------------------------

<*> См.: Лягард Поль. Указ. соч. С. 45 - 46.

2.2. При формулировании законодателем новой для российского законодательства коллизионной привязки ст. 161 СК РФ было учтено, что применение на практике во всех случаях российского права в качестве закона суда (lex fori), как правило, не является отражением тесной связи отношений между супругами с правом того или иного государства. Эту связь в большей мере характеризует применяемая в большинстве стран отсылка к закону страны гражданства супругов либо к закону страны, где супруги совместно проживают. В СК РФ выражен "территориальный" подход: личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются согласно указанной статье законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при его отсутствии - законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Если же супруги не имеют и не имели совместного места жительства, их личные и имущественные права определяются на территории России законодательством Российской Федерации.

Таким образом:

1) подлежащее применению право определено на основании "территориального" критерия - гражданство супругов не принимается во внимание;

2) основная коллизионная привязка дополняется другими на случай, если супруги не имеют или никогда не имели совместного места жительства;

3) сфера применения закона суда (lex fori) значительно сужена;

4) подлежащее применению в силу коллизионной нормы право меняется при изменении места, где супруги совместно проживают (например, при переезде обоих в другое государство). Так, к личным и имущественным отношениям супругов - болгарских граждан, проживающих совместно в Москве, подлежит применению российское законодательство; при совместном переезде этих супругов на постоянное жительство в Болгарию или другое государство к их отношениям будет применяться законодательство этого государства;

5) личные неимущественные и имущественные отношения супругов определяются одной и той же коллизионной нормой.

Примером может служить рассмотрение в суде Москвы спора о разделе имущества супругов, один из которых, французский гражданин, проживает во Франции, а другая - российская гражданка, проживает в Москве. Брак был заключен в Москве, здесь же супруги несколько лет жили совместно, здесь имеют имущество. Однако за год до предъявления иска ответчик уехал во Францию, и супруги стали жить раздельно. При отсутствии у супругов на момент предъявления иска совместного места жительства применению подлежит законодательство страны, на территории которой супруги имели последнее совместное место жительства, т.е. российское законодательство.

При определении в соответствии с коллизионной привязкой ст. 161 СК РФ подлежащего применению права понятие совместного места жительства супругов определяется в соответствии с принятым в российском праве толкованием понятия места жительства каждого из супругов и с учетом необходимости установить именно совместное место жительства. С точки зрения российского закона этот критерий (совместного места жительства) не является обязательным при осуществлении брачных отношений. Очевидно, при его применении в связи с определением подлежащего применению права следует исходить в каждом случае из конкретных обстоятельств дела. При совместном проживании за границей супруги должны подтверждать это документально (сведения о месте жительства, длительности проживания и т.п.).

Перед нотариусом г. Мурманска С. Тарантиной, к которой за удостоверением договора продажи трехкомнатной квартиры в г. Мурманске обратилась гражданка России Анжелина Захарова-Вульф, состоящая в браке с гражданином Великобритании Стюартом Вульфом, возник вопрос о праве распоряжения недвижимым имуществом. Брак зарегистрирован в районном загсе г. Мурманска 11 апреля 2000 г. После регистрации брака супруги переехали в Англию, где совместно проживают по сегодняшний день. Квартира приобретена на имя А. Захаровой-Вульф по договору купли-продажи в 2001 г.

Как правильно указывает И.Г. Медведев, приводящий этот пример <*>, в силу п. 1 ст. 161 СК РФ имущественные права и обязанности супругов в отношении недвижимого имущества на территории России должны определяться английским правом, так как совместное место жительства супругов находится на территории Великобритании. Поскольку между сторонами отсутствует брачный договор, к их имущественным отношениям применяется режим раздельной собственности, предусмотренный английским законодательством. Таким образом, А. Захарова-Вульф может самостоятельно распоряжаться недвижимым имуществом и, следовательно, получение нотариально удостоверенного согласия ее супруга не требуется.

--------------------------------

<*> См.: Медведев И.Г. Указ. соч. С. 196 - 197.

И еще приведенный там же пример.

Гражданин Китая Ли Вань Цинь, состоящий в браке с гражданкой Китая, обратился к нотариусу г. Благовещенска за удостоверением договора залога квартиры в обеспечение возврата банковского кредита. Перед нотариусом возник вопрос об имущественных правах супругов, при том что вскоре после регистрации брака в Китае в 2001 г. они переехали в Россию, где совместно проживают до настоящего времени.

Поскольку фактическое место жительства обоих супругов находится в одном и том же месте на территории России, к их имущественным правам и обязанностям применяется российское семейное право. Следовательно, между супругами Цинь действует законный режим совместной собственности, предусмотренный российским законодательством (гл. 7 СК РФ). Общее гражданство супругов и регистрация брака в Китае на определение права, компетентного урегулировать имущественные отношения между супругами, не влияют. Для совершения данной сделки необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК РФ).

3. Серьезным новшеством в российском коллизионном семейном праве является коллизионная норма о брачном договоре и соглашении супругов об уплате алиментов друг другу (п. 2 ст. 161 СК РФ). Включение в СК РФ положений о брачном договоре (гл. 8) потребовало урегулирования и вопроса о праве, подлежащем применению к такому договору при наличии иностранного элемента. При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут сами избрать законодательство, подлежащее применению для определения соответствующих прав и обязанностей. Это значит, что при составлении брачного договора супруги могут договориться о том, что их права и обязанности по такому договору будут определяться не тем законодательством, на которое указывают коллизионные нормы п. 1 ст. 161 СК РФ, а каким-либо иным.

Например, имущественные права и обязанности супругов, один из которых живет в России, а другой - в Германии, но ранее проживавших совместно в России, согласно п. 1 ст. 161 СК РФ должны подчиняться российскому праву как законодательству страны их последнего совместного места жительства. Однако при соответствующей договоренности супругов их права и обязанности по брачному договору могут быть подчинены германскому праву или избранному ими праву какого-либо другого государства. Коллизионная норма п. 1 ст. 161 СК РФ в этом случае не применяется.

Следует обратить внимание на то, что право избрания законодательства принадлежит согласно закону не всем супружеским парам, а лишь тем, которые не имеют общего гражданства или совместного места жительства.

Выбор супругами законодательства не ограничен правом какой-либо определенной страны (в иностранных государствах возможность выбора права обычно ограничивается правом государства, где супруги или один из них имеют место жительства или гражданство которого они имеют). Это может быть законодательство России, страны гражданства одного из супругов, страны места его жительства, страны, где находится недвижимое имущество супругов, и т.д. В связи с этим нельзя полностью исключить случаи избрания супругами - под давлением одного из них - законодательства государства, где, например, недостаточно обеспечено равенство мужчины и женщины в имущественных отношениях. Если будет установлено противоречие применения норм избранного иностранного семейного права основам правопорядка России, возможно ограничение его применения со ссылкой на противоречие публичному порядку России.

Следует также иметь в виду императивные нормы п. 3 ст. 42 СК РФ, носящие обязательный ограничительный характер и не допускающие включения в брачный договор условий, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение и противоречат основным началам семейного законодательства.

Избрание сторонами подлежащего применению законодательства является правом, но не обязанностью супругов, не имеющих общего гражданства или совместного места жительства. Если такие супруги не воспользовались правом выбора законодательства, к их брачному договору или соглашению об уплате алиментов применяются общие положения п. 1 ст. 161 СК РФ. Выбор законодательства может быть осуществлен при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов.

Подчеркнем, что избрание сторонами права допускается только по поводу имущественных отношений, так как заключение брачного договора согласно ст. 40 СК РФ предусмотрено только применительно к имущественным отношениям супругов. Выбор права в отношении личных неимущественных прав и обязанностей супругов российским законом не предусмотрен. Не предусмотрена, в частности, возможность определения по соглашению супругов законодательства, подлежащего применению к избранию рода занятий, профессии, мест пребывания и жительства супругов, отцовству, воспитанию и образованию детей, выбору супругами фамилии и т.п.

Например, если супруги, один из которых имеет российское гражданство, а другой - гражданство Египта, заключат при регистрации брака в Москве соглашение (брачный договор) о том, что к их отношениям в вопросах воспитания их ребенка будет применяться право Египта, такое соглашение не будет считаться действительным. Если супруги до отъезда мужа в Египет проживали совместно в Москве, к их личным неимущественным отношениям будет в соответствии с п. 1 ст. 161 СК РФ применено российское законодательство как право страны их последнего совместного места жительства (Договор Российской Федерации с Египтом о взаимной правовой помощи 1997 г. коллизионной нормы об отношениях супругов не содержит).

Как отмечалось, не во всех странах допускается возможность изменения законного режима супружеского имущества по воле сторон. Если законным режимом является право страны, отрицающей автономию воли супругов, брачный договор, очевидно, не может быть заключен. И.Г. Медведев, придерживающийся такой позиции <*>, приводит следующий пример.

--------------------------------

<*> См.: Медведев И.Г. Указ. соч. С. 205 - 206.

Гражданин России А. Вахман и гражданка Венесуэлы Анжела Зурбано заключили брак в России в 1993 г. Брачный договор до регистрации брака супругами не заключался. В 2001 г. супруги по профессиональным причинам переехали в Венесуэлу, где проживают до настоящего времени. Учитывая, что на территории России у супругов осталось разнообразное имущество, в 2004 г. они обратились к российскому консулу в Венесуэле с просьбой удостоверить между ними брачный договор, предусматривающий установление режима раздельной собственности на все имущество супругов.

Возможно ли в этом случае заключение брачного договора? В силу п. 1 ст. 161 СК РФ к имущественным правам и обязанностям супругов применяется законодательство Венесуэлы - государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства. В частности, венесуэльские законы запрещают изменение законного режима имущества супругов после регистрации брака (ст. 144 Гражданского кодекса Венесуэлы). Поэтому в данном случае заключение между супругами брачного договора и его удостоверение российским консулом в Венесуэле невозможны.

Далее И.Г. Медведев, тщательно анализирующий практику применения нотариусами ст. 161 СК РФ, обращает внимание на момент выбора подлежащего применению права. Поддерживая М.М. Богуславского, считающего, что выбор права по соглашению супругов возможен в любое время (т.е. не только при заключении брачного договора, как это указано в ст. 161 СК РФ, так как СК допускает вообще в любое время изменение соглашения), он резонно говорит о верности этого утверждения только в том случае, когда применимое право - российское. Если же права и обязанности супругов по брачному договору подчинены иностранному законодательству, допустимость и условия такого изменения зависят от применимого права. При этом приводится следующий пример, из которого также видно, что от применяемого (по воле супругов, заключивших брачный договор) права зависят и условия действительности этого договора (например, необходимость утверждения в судебных или административных органах).

К нотариусу г. Ростова Чемезовой А.П. обратились супруги разного гражданства А. и С. Латуа с просьбой удостоверить брачный договор. Брак заключен в России в 1999 г., после чего супруги проживали в течение трех лет в Марселе (Франция). В настоящее время супруги уже более года проживают раздельно: муж - во Франции, жена - в России.

Какое право применимо к определению имущественных прав и обязанностей супругов? На каких условиях возможно заключение брачного договора и каковы последующие формальности?

"В соответствии с п. 1 ст. 161 СК РФ, - пишет И.Г. Медведев, - при определении режима имущества супругов применяется французское материальное право, так как последнее совместное место жительства супругов находится во Франции. Гражданский кодекс Франции допускает изменение режима имущества супругов только по истечении двух лет с момента его установления (ст. 1397 ГК Франции). Поскольку законный режим имущества супругов в данном браке действует с 1999 г., то его изменение путем заключения брачного договора возможно. Для придания брачному договору действия в отношении имущества, находящегося на территории Франции, дополнительно требуется его утверждение судом большой инстанции по месту жительства супругов (ст. 1300 - 1303 нового ГПК Франции). Решение суда об утверждении брачного договора подлежит опубликованию (ст. 1397 ГК Франции). В отсутствие такой регистрации выбор применимого права, сделанный супругами, должен приниматься во внимание третьими лицами постольку, поскольку супруги явно заявили о его существовании (ч. 2 ст. 1397-4 ГК Франции)" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Медведев И.Г. Указ. соч. С. 207 - 210.

К форме соглашений супругов о подчинении брачного договора или соглашения об уплате друг другу алиментов законодательству того или иного государства при отсутствии регулирования в СК РФ следует, очевидно, применять соответствующие коллизионные правила о форме сделки, содержащиеся в п. 1 ст. 1209 ГК РФ.

Заключаемые в России на основании российского права соглашения супругов об избрании законодательства могут быть включены в сам текст брачного договора (или соглашения об уплате алиментов), но могут быть оформлены и отдельным документом. Соглашение, как и сам брачный договор (или соглашение об уплате алиментов), излагается в письменной форме и требует нотариального удостоверения. В нем должна быть ясно выражена воля сторон.

Если выбор супругами законодательства осуществляется за пределами России, достаточно того, что этот выбор оформлен согласно требованиям соответствующего иностранного государства. Так, если супруги, находясь за границей, подчиняют свой брачный договор иностранному праву и оформляют этот договор с соблюдением требований того же права, договор с точки зрения формы признается действительным. Вместе с тем не может быть признан недействительным вследствие несоблюдения формы выбор российского законодательства, если соблюдены требования российского законодательства в отношении формы.

К форме соглашений супругов о подчинении брачного договора законодательству того или иного государства следует применять и коллизионную норму п. 3 ст. 1209 ГК РФ о том, что форма сделок в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество.

Понятие недвижимого имущества определено в ст. 130 ГК РФ. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Форма сделки в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, подчиняется российскому праву.

Поскольку ст. 161 СК РФ не содержит специального правила о признании в России решений, вынесенных по личным и имущественным отношениям супругов учреждениями иностранных государств, вопрос об их признании и (или) исполнении должен решаться на общих основаниях, предусмотренных ГПК РФ и другими актами процессуального законодательства, а также международными договорами России (см. § 5 гл. III).

4. Коллизионные нормы о личных и имущественных отношениях супругов содержатся в ряде договоров России. Так, согласно ст. 25/В Договора с Венгрией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам личные и имущественные правоотношения супругов определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой супруги имеют совместное место жительства. Если супруги проживают в разных странах, то при наличии у них общего гражданства применяется законодательство страны их гражданства, а при разном гражданстве - законодательство страны, где они имели свое последнее совместное место жительства. Близки к приведенному правилу и нормы других договоров о правовой помощи, а также ст. 27 Минской конвенции 1993 г. Последняя содержит положения, аналогичные Договору РФ с Венгрией, с добавлением на тот случай, когда супруги, имеющие разное гражданство, не имели совместного места жительства на территории стран - участниц Конвенции. В этом случае согласно ст. 27 применяется законодательство государства, учреждение которого рассматривает дело. Кроме того, в данной статье установлено, что отношения супругов, касающиеся их недвижимого имущества, определяются по законодательству государства, на территории которого оно находится. Сходны правила Кишиневской конвенции 2002 г.

Если регулирование в международном договоре и в ст. 161 СК РФ различно, к личным и имущественным отношениям супругов применяются правила международного договора. Например, если супруги - венгерские граждане проживают: один в России, а другая - в Венгрии, а ранее совместно жили в России и имеют здесь денежные вклады, то при рассмотрении иска о разделе имущества супругов российский суд должен применить не российское законодательство, как это вытекает из п. 1 ст. 161 СК РФ, а венгерское законодательство - в соответствии с приведенной выше ст. 25/В Договора с Венгрией.

Могут ли супруги выбрать в своем соглашении об уплате алиментов (п. 2 ст. 161 СК РФ) иное законодательство, чем то, к которому отсылает норма международного договора? Например, если договор о правовой помощи предписывает применение к имущественным отношениям супругов, один из которых проживает в России, а другой - в Чехии, российского законодательства как законодательства страны их последнего совместного места жительства (ст. 25 Договора между СССР и Чехословакией о правовой помощи 1982 г.), возможно ли применение чешского законодательства, если супруги договорились о подчинении именно этому законодательству своих прав и обязанностей по уплате алиментов друг другу? По-видимому, поскольку правило международного Договора сформулировано вполне определенно и не допускает изъятий на основании соглашения сторон, применению в рассматриваемом случае подлежит российское законодательство, как это вытекает из этого Договора.

Договоры России о правовой помощи и Минская конвенция 1993 г. (как и Кишиневская конвенция 2002 г.) не содержат специальной нормы о признании и исполнении иностранных решений, вынесенных по правоотношениям супругов. Однако такие решения могут быть признаны и исполнены, так как подпадают под действие общих правил договоров о признании и исполнении решений (ст. 51 - 55 Конвенции 1993 г. и соответствующие статьи Кишиневской конвенции 2002 г. и двусторонних договоров). При этом должны быть соблюдены предусмотренные конвенцией (договорами) условия признания и исполнения (см. подробнее далее).

§ 3. Родители и дети

1. Установление и оспаривание отцовства (материнства)

Происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке, является основанием возникновения прав и обязанностей родителей и детей. Отсюда - важность определения права, регулирующего установление и оспаривание отцовства (материнства), особенно если учесть серьезные расхождения в законодательстве отдельных стран в данной области, различия в положении брачных и внебрачных детей <*>.

--------------------------------

<*> См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств. Основные институты. М., 2004. С. 193 - 207.

1.1. Вопрос о праве, подлежащем применению при определении брачного происхождения ребенка, в большинстве стран решается согласно личному закону супругов в момент рождения ребенка (понимаемому либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Например, в Италии происхождение ребенка устанавливается в соответствии с его национальным законом на момент его рождения (ст. 33 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.). В Австрии условия брачного происхождения ребенка и его оспаривание определяются согласно личному закону (т.е. закону страны гражданства), который супруги имели в момент рождения ребенка или, если брак был прекращен до этого, на момент прекращения брака. При различающихся личных законах супругов определяющим является тот личный закон, который более благоприятен для определения брачного происхождения ребенка (§ 21 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г.). Очень немногие законы признают в этом случае решающим личный закон ребенка.

Что касается установления происхождения внебрачных детей, то здесь обычно применяются иные коллизионные привязки. В приведенном Законе Австрии (§ 25) условия установления и признания отцовства применительно к внебрачному ребенку определяются, как общее правило, согласно его личному закону на момент рождения. Право, согласно которому отцовство было установлено, признается определяющим и для его оспаривания. Некоторые законы последнего времени предусматривают несколько возможных привязок. Так, в Законе Кореи о международном частном праве возникновение отношений родителей и внебрачных детей подчиняется личному закону матери в момент рождения ребенка. Но оно может быть подчинено и личному закону отца или праву обычного места жительства ребенка. Новейшая кодификация - Закон Бельгии о международном частном праве 2004 г. - подчиняет установление и оспаривание отцовства или материнства личному закону истца (ранее определяющим признавался закон супруга матери ребенка). Личному закону ребенка на момент его рождения подчинены установление и оспаривание отцовства и в Законе Украины 2005 г. (личным законом является, как правило, закон страны гражданства). Как видно, более широко стала применяться в законодательстве привязка к праву ребенка (в некоторых странах, например в Эстонии, это право понимается как право страны, где ребенок имеет место жительства).

Из международных договоров назовем, например, Европейскую конвенцию о правовом статусе внебрачных детей от 15 октября 1975 г. (ее ратифицировало 21 государство; подписали, но не ратифицировали 4). Согласно Конвенции родство ребенка, рожденного вне брака, с матерью устанавливается в силу одного лишь факта рождения ребенка (ст. 2), родство его с отцом устанавливается в результате добровольного признания либо в силу судебного решения. Это положение Конвенции, как указывалось в объяснительном докладе к Конвенции, несовместимо с положениями внутреннего законодательства страны - участницы Конвенции, которые ограничивали бы возможность отыскания отцовства. Во внутреннем законодательстве должны быть предусмотрены способы и формы добровольного признания отцовства, признание может быть осуществлено путем подачи заявления отцом в суд, нотариат, органы защиты несовершеннолетних и т.д. Отец и мать ребенка, рожденного вне брака, имеют согласно Конвенции те же самые обязанности по содержанию этого ребенка, что и родители ребенка, рожденного в браке (ст. 6). В случае последующего брака между отцом и матерью внебрачного ребенка последний получает правовой статус ребенка, рожденного в браке. Таким образом, Конвенция, прямо регулирующая определенные семейные отношения, была направлена на уравнивание правового статуса внебрачных детей и детей, рожденных в браке, и призвана способствовать гармонизации семейного законодательства стран-участниц.

1.2. В России регулирование коллизий в данной области с принятием СК РФ претерпело серьезные изменения. Если ранее установление отцовства, независимо от гражданства родителей и ребенка и места их жительства, производилось в РСФСР по российскому законодательству, то сейчас установление и оспаривание отцовства подчиняются законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению (ст. 162 СК РФ).

Согласно ст. 12 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" ребенок, родители которого на момент его рождения состоят в гражданстве России, является российским гражданином независимо от места рождения. Гражданство родителей, таким образом, автоматически распространяется на родившегося ребенка и является его гражданством по рождению. Для детей, лишь один из родителей которых является российским гражданином, действуют следующие правила названного Закона:

1) если второй родитель - лицо без гражданства, или признан безвестно отсутствующим, или место его нахождения неизвестно, ребенок является российским гражданином независимо от места рождения;

2) если второй родитель - гражданин иностранного государства, ребенок приобретает российское гражданство, если он родился на территории России либо иначе стал бы лицом без гражданства.

Если оба родителя, проживающие в России, являются иностранными гражданами или лицами без гражданства, ребенок приобретает российское гражданство, если он родился на территории РФ, а государства, гражданами которого являются его родители, не предоставляют ему своего гражданства. Находящийся на территории России ребенок, родители которого неизвестны, регистрируется в органах загса как российский гражданин, если родители не объявятся в течение 6 месяцев со дня обнаружения ребенка, так как презюмируется, что его родители - граждане России. Российское гражданство согласно ст. 17 названного Закона получают и родившиеся на территории России дети граждан других государств (бывших союзных республик, входивших в состав СССР по состоянию на 1 сентября 1991 г., или других иностранных государств), если эти государства не предоставляют ребенку своего гражданства. Гражданами России являются также родившиеся на ее территории дети, родители которых являются лицами без гражданства. Следует также иметь в виду норму ст. 13 этого Закона, согласно которой лица, родившиеся 30 декабря 1922 г. и позднее и утратившие гражданство бывшего СССР, считаются состоявшими в гражданстве РСФСР по рождению, если родились на территории РСФСР или если хотя бы один из родителей на момент рождения ребенка был гражданином СССР и постоянно проживал на территории РСФСР. Под территорией РСФСР в данном случае понимается территория РСФСР по состоянию на дату их рождения.

Таким образом, дети получают защиту по нормам законодательства страны своего гражданства в момент рождения, что, как отмечалось, принято и в ряде иностранных государств.

Например, в Москве у российской гражданки, не состоящей в браке, родился ребенок. В силу ст. 12 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" он является по рождению российским гражданином. При отсутствии совместного заявления родителей ребенка и предъявлении матерью иска к предполагаемому отцу - гражданину Украины об установлении отцовства суд в силу ст. 162 СК РФ рассмотрит иск с применением российского законодательства.

Применение же иностранного законодательства вытекает, например, из следующих обстоятельств.

В Германии у немецкой гражданки, не состоящей в браке, родился ребенок. Предполагаемый отец ребенка (российский гражданин) отказался его признать и уехал на родину. Мать ребенка обратилась в суд г. Санкт-Петербурга по месту жительства ответчика с иском об установлении отцовства. Поскольку ребенок по рождению является гражданином Германии, суд при рассмотрении дела должен применить законодательство этой страны, регулирующее установление отцовства.

Если по рождению ребенок является иностранным гражданином, последующее изменение его гражданства, в результате чего он становится, например, российским гражданином, не должно влиять на подлежащее применению право, поскольку закон формулирует коллизионную привязку исходя именно из гражданства ребенка по рождению.

1.3. Установление или оспаривание отцовства на территории России осуществляется в порядке, предусмотренном российским законодательством: применению подлежат правила гл. 10 СК РФ, определяющие процедуру установления или оспаривания отцовства - административную и судебную. Это относится и к тем случаям, когда в силу п. 1 ст. 162 СК РФ применению подлежит иностранное семейное право.

Когда российское законодательство допускает установление отцовства в органах записи актов гражданского состояния, например при установлении отцовства лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, путем подачи ими совместного заявления в загс, родители ребенка, проживающие за пределами территории России, вправе обращаться с таким заявлением в дипломатические представительства или консульские учреждения России. Право консулов регистрировать установление отцовства предусмотрено и в ст. 5 Федерального закона "Об актах гражданского состояния". Однако законодательство (ст. 162 СК РФ) допускает установление отцовства в указанном порядке, если хотя бы один из родителей является российским гражданином.

1.4. Договоры о правовой помощи, как и российское законодательство, предписывают применение законодательства государства, гражданином которого является ребенок по рождению (договоры РФ с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Кубой, Латвией, Монголией и др.). Так же решен вопрос и в ст. 31 Минской конвенции 1993 г. Следует, однако, иметь в виду, что Кишиневская конвенция 2002 г. внесла некоторые изменения в регулирование установления и оспаривания отцовства (это одно из двух изменений коллизионных норм семейного права Минской конвенции): согласно ст. 34 определяющим считается законодательство договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок, и лишь при невозможности определения его принадлежности к гражданству - законодательство стороны, гражданином которой ребенок является по рождению. Привязка к закону гражданства ребенка по рождению, таким образом, превратилась в субсидиарную, а основной стала привязка к гражданству ребенка (имеется, по-видимому, в виду случай, когда гражданство ребенка изменяется уже после его рождения).

Некоторые двусторонние договоры, например Договор с Румынией о правовой помощи 1958 г., предусматривают применение законов того из договаривающихся государств, гражданином которого является ребенок (без указания на гражданство "по рождению"). Поэтому в отношении ребенка, являющегося по рождению российским гражданином, но к моменту рассмотрения ходатайства об установлении отцовства ставшего румынским гражданином, следует применять не российское, а румынское законодательство.

2. Права и обязанности родителей и детей. Алиментные обязательства

2.1. Коллизионные вопросы отношений родителей и детей - едва ли не самые сложные в коллизионном семейном праве. Как и по поводу происхождения детей, во многих странах существуют отдельные нормы для брачных и внебрачных детей. Используются разнообразные коллизионные привязки - к закону страны гражданства отца и ребенка, их обычного места жительства и т.п. В ряде стран определяющим является личный закон ребенка.

Например, согласно § 45 венгерского Закона о международном частном праве к рассматриваемым отношениям, в частности к праву детей на фамилию, к праву на содержание и управление их имуществом, за исключением содержания родителей, применяется личный закон детей (т.е. закон их гражданства). В то же время допускается применение к отношениям между родителями и детьми, если последние являются венгерскими гражданами или проживают в Венгрии, венгерского закона, если он более выгоден для детей (§ 46). В некоторых странах, например, в Финляндии, личный закон ребенка применяется при отсутствии общего гражданства родителей. Гражданство детей является определяющим и в Австрии (§ 24, 25 Закона о международном частном праве), и в Италии (ст. 36 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.), а также в ряде других стран. Согласно швейцарскому Закону о международном частном праве 1987 г. отношения между родителями и детьми, в том числе иски о содержании ребенка, регулируются по общему правилу правом государства места обычного пребывания ребенка. Если, однако, ни один из родителей не имеет места жительства в государстве обычного пребывания ребенка, но родители и ребенок имеют общее гражданство, применяется право их общего гражданства (ст. 82). В некоторых странах выделяются отношения родителей и внебрачных детей (например, в Турции).

В новом Законе Кореи о международном частном праве отношения между родителями и детьми, если они имеют общее гражданство, определяются по праву страны гражданства. Если общее гражданство отсутствует, отношения подчиняются праву места обычного пребывания (проживания) ребенка (§ 45). Отношения по содержанию регулируются отдельно - по праву места обычного пребывания лица, претендующего на получение содержания. Если же по этому праву данное лицо не может получить содержания от обязанного лица, отношение подчиняется праву страны их общего гражданства (§ 46).

В Законе Бельгии о международном частном праве 2004 г. можно отметить новую роль такой привязки, как место обычного пребывания (проживания), в частности при решении вопросов содержания (ст. 74). Принцип применения закона гражданства несколько "потеснен". Новый Закон Украины 2005 г. в вопросах предоставления содержания, возникающих из семейных отношений (кроме отношений между родителями и детьми), исходит, в общем, из тех же критериев, что и приведенная норма Закона Кореи. Права же и обязанности родителей и детей определяются личным законом ребенка или правом, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка (ст. 66).

Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, от 24 октября 1956 г. (участвуют Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Италия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Турция, Франция, Швейцария, Япония) в качестве основной коллизионной привязки использует обычное место жительства ребенка. Конвенция применяется только в случаях, когда ребенок имеет свое обычное место жительства на территории государства - участника Конвенции. Под ребенком понимается любой законный, внебрачный или усыновленный ребенок, не состоящий в браке, в возрасте до 21 года (ст. 1). Отступление от основной коллизионной привязки в пользу закона ответчика допускается только в тех случаях, когда иск о взыскании алиментов заявлен в суд его государства и если он постоянно в нем проживает. Конвенция предусматривает и льготное для ребенка правило: если закон места жительства ребенка отказывает ему в праве на получение алиментов, применяется закон суда, рассматривающего спор. Закон, подлежащий применению в силу Конвенции, определяет, когда, где, в каких размерах и от кого ребенок вправе требовать алименты. По этому же закону решается вопрос о том, кто может предъявить иск об алиментах и каковы сроки давности для такого иска.

Алиментные обязательства более широкого круга (вытекающие из семейных, брачных, родительских или фактических брачных отношений, включая алиментные обязательства по отношению к внебрачным детям) охватываются Гаагской конвенцией о праве, применимом к алиментным обязательствам, от 2 октября 1973 г. (ратифицировали Германия, Греция, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Турция, Франция, Швейцария, Япония). Согласно Конвенции алиментные обязательства регулируются законом обычного места жительства взыскателя алиментов (ст. 4). Если взыскатель не может получить алименты по этому закону, применяется общий национальный закон, а если и по этому закону получить алименты невозможно - закон государства, суд которого рассматривает дело. Право государственного учреждения добиваться выплаты суммы, предназначенной взыскателю алиментов, подчиняется закону этого учреждения.

В отношениях между участниками данная Конвенция 1973 г. заменяет Конвенцию о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, от 24 октября 1956 г.

В 1969 г. вступила в силу Гаагская конвенция от 5 октября 1961 г. о юрисдикции и применимом праве в отношении детей (участвуют Австрия, Германия, Италия, Латвия, Литва, Нидерланды, Турция, Франция и др.). Согласно Конвенции компетентными признаются учреждения государства, где ребенок обычно проживает; они применяют закон своего государства. Гаагская конвенция от 13 января 2000 г. о международной защите совершеннолетних (ее подписали Германия, Нидерланды, Франция и Великобритания) не вступила в силу.

В области защиты детей действует Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей от 19 октября 1996 г. (участвуют многие европейские страны, а также Австралия, Эквадор). Разграничивая юрисдикцию в основном исходя из признания компетентными учреждений страны, где ребенок обычно проживает (ст. 5), Конвенция решает и коллизионные вопросы. Учреждения, компетентные в соответствии с правилами Конвенции, применяют собственное законодательство. В то же время в том, что касается защиты личности и собственности ребенка, они могут как исключение применить или учесть закон другого государства, с которым эта ситуация имеет существенную связь. При перемещении обычного проживания ребенка в другую страну - участницу Конвенции с момента изменения применяется закон другой страны (ст. 15). Ответственность родителей определяется по закону страны, где ребенок обычно проживает. Положения Конвенции о подлежащем применению праве применяются, даже если закон, к которому отсылает коллизионная норма, является законом страны, не участвующей в Конвенции (ст. 20).

Предотвращению незаконного перемещения детей в другое государство посвящена Гаагская конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г.

Вопросы контактов ребенка с родителями и другими лицами, связанными с ребенком семейными узами, затронуты в Конвенции о контактах, связанных с детьми (Страсбург, 15 мая 2003 г.), а также в Регламенте Совета ЕС 2201/2003 от 27 ноября 2003 г., относящемся к юрисдикционной компетенции, признанию и исполнению решений по семейным делам и ответственности родителей (см. о нем далее). Положения Регламента в области регулирования перемещений ребенка и права на общение с ним (коллизионных норм в нем нет), как ожидается, должны помочь предотвратить случаи похищения детей родителями, способствуя "передвижению" судебных решений о праве общения, которые в странах ЕС обязательны к исполнению без формальностей <*>. В этих странах создаются специальные органы, принимающие меры для оказания помощи лицам, облеченным родительскими полномочиями (сбор и обмен информацией о положении ребенка, о ведущихся процессах и вынесенных в отношении ребенка решениях, оказание помощи в связи с необходимостью исполнения решений, касающихся права на общение и возврата ребенка, и др.).

--------------------------------

<*> См.: Ансель Ж.-П., Абасси М. Указ. соч. С. 32.

На четвертой Специализированной межамериканской конференции по вопросам международного частного права 1989 г. (CIDIP - IV) была принята Конвенция об обязательствах по содержанию (участники - Аргентина, Бразилия, Боливия, Эквадор, Мексика, Перу и другие страны). Конвенция распространяется и на обязательства по содержанию детей. В ней предусмотрено применение закона страны домицилия или обычного проживания получателя средств либо закона страны должника - любого из них, - который компетентные власти сочтут наиболее благоприятным для получателя содержания.

2.2. Законодательство России до последнего времени не содержало коллизионной нормы об отношениях родителей и детей. Многолетняя советская практика исходила из применения закона суда, т.е. российского (советского) семейного законодательства независимо от гражданства и постоянного места жительства сторон. Это обосновывалось тем, что взаимоотношения родителей и детей-иностранцев и права родителей-иностранцев в отношении детей должны были определяться на территории СССР в полном объеме советским правом <*>. Данная позиция поддерживалась в отечественной доктрине и позднее <**>.

--------------------------------

<*> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 155.

<**> См.: Городецкая И.К. Международная защита прав и интересов детей. М., 1973. С. 63.

Развитие международных связей и необходимость обеспечения лучшей защиты интересов детей, родившихся в смешанных браках, привели к постепенному осознанию необходимости отказа от жесткого принципа применения закона суда. В доктрине стали высказываться сомнения в правильности принятой в законе позиции, предлагалось перейти в данном вопросе от строго территориального начала к началу личному либо использовать сочетание этих начал, как это принято во многих зарубежных государствах <*>.

--------------------------------

<*> См.: Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1978. С. 205.

Появление в СК РФ ст. 163 "Права и обязанности родителей и детей" и примененная здесь коллизионная привязка означали серьезную новеллу в нашем коллизионном семейном праве.

Коллизионные нормы ст. 163 СК РФ распространяются на личные неимущественные права и обязанности родителей и детей (в России - право и обязанность родителей определять имя, отчество и фамилию ребенка, в установленных случаях - его гражданство; право и обязанность родителей представлять ребенка и защищать его права и интересы; определять место его жительства; воспитывать ребенка и обеспечивать получение им образования), а также их имущественные отношения (складывающиеся из отношений по поводу имущества, имеющего связь с семейными отношениями, и алиментных обязательств родителей и детей). Закон касается и детей, рожденных в браке, и внебрачных детей (в России в соответствии со ст. 53 СК РФ дети, родившиеся от лиц, не состоящих в браке между собой, имеют такие же права и обязанности по отношению к родителям и их родственникам, какие имеют дети, родившиеся от лиц, состоящих в браке между собой). При этом речь идет об алиментных обязательствах родителей по отношению к несовершеннолетним детям, а равно к нетрудоспособным совершеннолетним детям. Все указанные отношения подчинены законодательству государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства. Значит, если родители живут совместно с ребенком в России, их отношения, независимо от гражданства, должны определяться по российскому семейному праву, а если они живут за границей, то, независимо от гражданства сторон, - по законам страны, где они живут.

Если стороны не имеют совместного места жительства и проживают в разных государствах, их права и обязанности определяются законодательством государства гражданства ребенка. Например, если мать ребенка - иностранного гражданина, проживающая вместе с ним за границей, обратится в российский суд с иском к отцу ребенка - российскому гражданину, проживающему в Москве, о взыскании алиментов на ребенка, суд при рассмотрении спора должен применить законодательство государства, гражданином которого является ребенок. При проживании же матери с ребенком в России, а отца - за границей взыскание на ребенка алиментов с отца должно определяться по российскому законодательству, если ребенок - российский гражданин, и по законодательству страны гражданства ребенка, если ребенок - иностранный гражданин.

В отношении прав и обязанностей родителей и детей, включая алименты на детей, российский закон допускает - в интересах ребенка - и иное решение вопроса: по требованию истца может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Данная норма относится, как видно, к случаям, когда ребенок, имеющий гражданство одного государства, проживает на территории другого. Подчеркнем, что закон говорит не об обязанности суда применить по требованию истца право страны места жительства ребенка, а лишь о возможности такого применения, если суд сочтет, что данный закон действительно более благоприятен для ребенка. Здесь могут учитываться: способ взыскания алиментов (в процентном отношении к заработной плате ответчика или в твердой денежной сумме), сроки взыскания (до достижения 18 лет или экономической самостоятельности, как это принято в ряде стран), характер личных неимущественных отношений родителей и детей и т.п.

Принадлежность лица к гражданству того или иного государства, с которой закон связывает решение вопроса о подлежащем применению законодательстве, должна определяться на момент вынесения решения. Поэтому если ребенок, являющийся по рождению гражданином одного государства, к моменту вынесения решения станет гражданином другого государства, определяющим следует считать последнее гражданство. Как видно, в данном случае позиция законодателя иная, чем в вопросе о праве, применимом к установлению и оспариванию отцовства, - там решающим является гражданство ребенка по рождению.

2.3. Говоря о международных обязательствах России в сфере отношений родителей и детей, в первую очередь назовем Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 г., устанавливающую главный приоритет во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, судами, административными или законодательными органами, - наилучшее обеспечение интересов ребенка (п. 1 ст. 3). Конвенция обязывает государства-участники уважать ответственность, права и обязанности родителей, опекунов и других лиц, несущих по закону ответственность за ребенка, обязанных должным образом руководить ребенком в осуществлении им признанных Конвенцией прав (ст. 5), а также право ребенка на сохранение своей индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи, как предусматривается законом, не допуская противозаконного вмешательства (п. 1 ст. 8). Конвенция обязывает государства-участники уважать право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка (п. 3 ст. 9). Государства-участники принимают меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы (ст. 11).

Коллизионные нормы об отношениях родителей и детей содержатся в ряде договоров о правовой помощи, а также в Минской конвенции 1993 г. Так, согласно п. 1 ст. 32 (в ред. Протокола 1997 г.) данной Конвенции правоотношения родителей и детей определяются по законодательству той страны-участницы, на территории которой они имеют постоянное совместное место жительства, а при отсутствии такового - по законодательству государства, гражданином которого является ребенок. Вместе с тем Конвенция допускает по алиментным обязательствам применение по требованию истца законодательства страны-участницы, на территории которой постоянно проживает ребенок. Кишиневская конвенция 2002 г. не внесла в данную статью никаких изменений. И в двусторонних договорах о правовой помощи, как правило, предписано применять законодательство государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства. При раздельном же проживании родителей и детей часть договоров отсылает к законодательству страны гражданства ребенка (договоры с Болгарией, Венгрией, Румынией и др.), тогда как другие (например, с Вьетнамом, Монголией) - к законодательству страны места жительства ребенка.

Как видно, регулирование коллизий в международных договорах несколько отличается от норм ст. 163 СК РФ. Если, например, при раздельном проживании родителей ребенка, являющегося вьетнамским гражданином и проживающего с матерью в России, российский Кодекс требует применения вьетнамского законодательства, то договор с Вьетнамом предписывает применение российского законодательства, поскольку ребенок живет в России. При расхождении в регулировании применяется норма международного договора.

Следует вместе с тем иметь в виду, что стремление и договоров, и внутреннего семейного законодательства (ст. 163 СК РФ) обеспечить в первую очередь интересы ребенка приводит часто и при разном регулировании к сходным результатам. Так, Договор о правовой помощи с Венгрией наряду с основным правилом о применении при раздельном проживании сторон к их правоотношениям законодательства страны гражданства ребенка содержит дополнительное правило, предписывающее применение законодательства страны места проживания ребенка, если оно для него более благоприятно (ст. 28/В). Договор же с Монголией (ст. 27) кроме основного правила о применении в подобном случае законодательства страны, на территории которой ребенок имеет место жительства, содержит дополнительное правило о применении законодательства страны гражданства ребенка, если оно для него более благоприятно.

2.4. Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи (например, алименты братьям и сестрам, внукам и т.д.; взаимное алиментирование супругов сюда, по нашему мнению, включаться не должно) определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства (ст. 164 СК РФ). При совместном проживании сторон в России должно, следовательно, применяться (независимо от их гражданства) российское законодательство. Практика и ранее, при отсутствии законодательного регулирования, применяла в подобных случаях российское право.

Если стороны не живут совместно, алиментные обязательства совершеннолетних детей и других членов семьи определяются исходя из гражданства претендующего на получение алиментов лица. Закон исходит из того, что в таких случаях нетрудоспособные престарелые родители и другие претендующие на получение алиментов лица нуждаются в защите своего национального законодательства в большей мере, чем совершеннолетние дети. Если, например, сын нуждающегося престарелого отца уехал из России и живет за границей, иск проживающего в России отца, являющегося российским гражданином, к сыну о взыскании алиментов должен рассматриваться судом с применением российского законодательства, а именно ст. 87 СК РФ.

Законодательство ряда иностранных государств тоже выделяет коллизионные вопросы предоставления алиментов родственникам (кроме алиментов детям), подчиняя эти отношения, как правило, личному закону лица, претендующего на алименты (например, § 47 Закона Венгрии о международном частном праве 1979 г.). Этот же принцип применен и в упомянутой Гаагской конвенции от 2 октября 1973 г.

Минская конвенция 1993 г. (как и Кишиневская конвенция 2002 г.) и некоторые договоры о правовой помощи, устанавливая для рассматриваемых правоотношений специальное коллизионное регулирование, тоже исходят из необходимости защиты интересов нуждающихся истцов. Согласно Минской конвенции 1993 г. алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством той страны-участницы, на территории которой они имели совместное место жительства, а при отсутствии такового - законодательством государства, гражданином которого является истец (п. 2 ст. 32 в редакции Протокола 1997 г.).

Практика применения договоров, в частности Договора о правовой помощи с Польшей, заключенного в 1957 г., показала, что содержавшаяся в договоре общая норма (ст. 31) о правоотношениях родителей и детей не отражала специфику алиментных отношений между истцом - престарелым нуждающимся родителем и его взрослыми детьми, поэтому в 1980 г. данная статья договора была дополнена специальным правилом (п. 4 ст. 31). Согласно этому правилу в отношении дел о взыскании алиментов с совершеннолетних детей применяется законодательство государства, на территории которого проживает лицо, претендующее на получение алиментов. Это правило в общем воспроизведено и в ст. 29 нового Договора РФ с Польшей 1996 г. При расхождении в регулировании (ст. 164 СК РФ предписывает, если стороны живут в разных государствах, применение законодательства страны гражданства лица, претендующего на получение алиментов, а Договор с Польшей - страны места его жительства) применяется правило международного договора.

§ 4. Усыновление

Институт усыновления известен всем современным правовым системам. При усыновлении между усыновителем (и его родственниками) и усыновленным (и его потомством) возникают такие же права и обязанности, как и между родственниками по происхождению. Одновременно (в силу усыновления) усыновленные утрачивают личные и имущественные права и освобождаются от обязанностей по отношению к своим родителям и их родственникам. При рассмотрении вопросов усыновления различают условия усыновления, процедуру установления усыновления, правовые последствия усыновления, основания и порядок его прекращения.

Усыновление детей гражданами другого государства - не новое явление <*>. В настоящее время случаи такого усыновления, прежде единичные, получили большое распространение - и это касается практически всех регионов мира. Способствовали развитию международного усыновления возникающая в связи с войнами насильственная миграция населения, увеличение числа сирот, а также активная деятельность специализированных агентств по усыновлению (в частности, в США), связанная с появлением все новых стран-"доноров" (Вьетнам, Корея, Индия, Бразилия, Румыния и др.). Законодательство стран, граждане которых усыновляются, как правило, недостаточно развитое, открывало часто возможность для разного рода злоупотреблений. На защиту интересов детей вставали средства массовой информации, правозащитные организации <**>. Стали разрабатываться новые законодательные нормы для решения вопросов процедуры международного усыновления, а также подлежащего применению права.

--------------------------------

<*> См., например: Нечаева А.М. Усыновление детей иностранцами в Российской империи // Российская юстиция. 2002. N 10. С. 63 - 65.

<**> См.: Дюжева О.А. Проблемы законодательства о международном усыновлении // Государство и право. 1995. N 6. С. 40 - 47.

Роль коллизионных норм в данной области определяют различия регламентации усыновления в отдельных странах (разная оценка возможности усыновления лиц, достигших совершеннолетия, факта наличия у усыновителей собственных детей, возрастной разницы между усыновителем и усыновленным и т.д.).

Вопрос о праве, подлежащем применению к усыновлению, встает в случаях, когда:

1) ребенок и усыновитель являются гражданами разных государств;

2) усыновление - при одинаковом гражданстве сторон - производится на территории другого государства.

1. Коллизионные нормы, касающиеся усыновления, чаще всего подчиняют его личному закону усыновителя (Австрия, Германия, Финляндия и др.). Так, согласно ст. 22 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению усыновление (удочерение) подчиняется праву того государства, гражданином которого в момент усыновления является усыновитель. Усыновление одним или обоими супругами подчиняется праву, являющемуся определяющим в отношении общих последствий брака. В Германии, как и в ряде других стран, отдельно регулируется необходимость получения согласия ребенка на усыновление - здесь предписано применять дополнительно закон государства гражданства ребенка, но если более благоприятно германское право, применяется последнее (ст. 23). В Италии основной коллизионной привязкой тоже является национальный закон усыновителя, но формулируются и субсидиарные привязки к праву страны места совместного проживания усыновителя и усыновляемого или совместного проживания усыновителей; при определенных условиях применяется и итальянское право (ст. 38).

В Швейцарии условия осуществляемого в этой стране усыновления определяются по швейцарскому праву. Но если при рассмотрении дела выясняется, что в государстве места жительства или гражданства усыновителя или супругов-усыновителей может быть отказано в признании решения об усыновлении и этим может быть нанесен серьезный ущерб интересам ребенка, должны быть приняты во внимание и условия, предусмотренные правом соответствующего государства (ст. 77 Закона Швейцарии 1987 г.). Закон о международном частном праве Республики Корея 2001 г. ограничивается указанием на применение при усыновлении и его отмене личного закона усыновителя в момент усыновления (§ 43), правда, при решении вопроса о получении согласия ребенка на усыновление требуется учет и условий, предусмотренных личным законом ребенка (§ 44).

Интересен подход Закона Бельгии о международном частном праве 2004 г. И в данном вопросе нашел отражение воспринятый этим Законом принцип применения личного закона заявителя (ст. 67). При отсутствии общего гражданства усыновителей Закон предписывает применение права их общего обычного места проживания и, кроме того, дополнительно - бельгийского права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Francq S. Op. cit. S. 275.

Следует обратить внимание на то, что в некоторых странах требуется применение личных законов и усыновителя, и усыновленного. Так, в соответствии с п. 4 § 43 Закона Венгрии о международном частном праве 1979 г. условия для усыновления (удочерения) определяются с учетом действующего на момент усыновления личного закона усыновителя и лица, которое хотят усыновить. В новом Законе Украины 2005 г. предусмотрена аналогичная норма: усыновление и его отмена регулируются личным законом ребенка и личным законом усыновителя. Если усыновители - супруги, которые не имеют общего личного закона, применяется право, определяющее правовые последствия брака (ч. 1 ст. 69). В то же время способность лица быть усыновителем и правовые последствия усыновления и его прекращения определяются личным законом усыновителя (ч. 2 и 3 данной статьи). Личному закону ребенка подчинены и "надзор и учет детей, усыновленных в соответствии с положениями настоящей статьи" (ч. 4 ст. 69).

Что касается международных договоров, то общие принципы усыновления нашли отражение в Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (Россия тоже в ней участвует). Государства-участники должны обеспечивать учет при усыновлении в первую очередь интересов ребенка. Усыновление должно производиться только компетентными властями в соответствии с применимыми законами и процедурами; усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным; при усыновлении ребенка в другой стране должны применяться такие же гарантии и нормы, какие применяются в отношении усыновления внутри страны; государства должны принимать все необходимые меры для обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод связанным с этим лицом (ст. 21).

Конкретно вопросам усыновления посвящена наиболее значимая в настоящее время Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993 г. Конвенция, в которой участвует 71 государство, применяется в случаях, когда ребенок, постоянно проживающий в одном из договаривающихся государств, будучи усыновленным, переезжает в другое договаривающееся государство. Она распространяется только на такие усыновления, в результате которых возникают постоянные отношения между сторонами как между родителями и детьми (ст. 2). Конвенция ставит своей целью, в частности, установить общие положения с учетом принципов, изложенных в Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. и Декларации ООН о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях (Резолюция 41/85 Генеральной Ассамблеи ООН от 3 декабря 1986 г.).

В соответствии с провозглашенными в ней целями Конвенция:

- устанавливает гарантию того, чтобы международное усыновление (удочерение) производилось только в интересах ребенка и при соблюдении его основных прав, признанных международным правом;

- создает систему сотрудничества между странами-участницами в области усыновления. Сотрудничество осуществляется через назначаемые каждым из государств центральные органы;

- обеспечивает признание в договаривающихся государствах усыновлений, произведенных в соответствии с Конвенцией. Коллизионных норм Конвенция не содержит.

Конвенция (ст. 4) устанавливает, что компетентные органы государства происхождения (т.е. государства места постоянного проживания ребенка) допускают усыновление только при соблюдении определенных в Конвенции требований (ребенок может быть усыновлен; нет возможности устройства ребенка в семью в государстве происхождения; заинтересованные лица информированы о последствиях усыновления; согласие на усыновление дано добровольно и без получения за это какого-либо денежного вознаграждения; учтено желание и мнение ребенка и т.д.). Компетентные органы принимающего государства, со своей стороны, определяют "пригодность" потенциальных усыновителей к усыновлению (ст. 5). Конвенция подробно регулирует обязанности центральных органов стран-участниц и уполномоченных ими организаций, а также саму процедуру усыновления. Согласно ст. 23 Конвенции усыновление, удостоверенное компетентным органом государства, в котором оно произведено, как соответствующее данной Конвенции, признается имеющим законную силу в других договаривающихся государствах. В признании усыновления может быть отказано только в случае, если это усыновление явно противоречит публичному порядку запрашиваемого государства, при этом должны быть учтены наилучшие интересы ребенка (ст. 24). Определяются последствия признания усыновления. Специально устанавливается, что никто не должен извлекать неоправданную финансовую или иную выгоду из деятельности, связанной с международным усыновлением (ст. 32). Среди подписавших Конвенцию (присоединившихся к ней) государств - как те государства, граждане которых чаще усыновляются, так и те, куда усыновленные дети чаще переезжают вместе с усыновителями.

Европейская конвенция об усыновлении детей от 24 апреля 1967 г., заключенная в г. Страсбурге, которую ратифицировали Австрия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Италия, Латвия и др. - всего 18 государств, направлена в основном на унификацию материально-правовых норм об усыновлении и его последствиях. Так, в ней определены условия, которые должны быть соблюдены, чтобы усыновление, произведенное в одной стране, было признано и в других странах-участницах. Конвенция устанавливает, что усыновляемый в отношении усыновителя имеет такие же права и обязанности, какие имеет рожденный в браке ребенок в отношении своих отца и матери. При этом имеется в виду усыновление детей, не достигших 18 лет, не состоящих и не состоявших в браке и не считающихся по закону совершеннолетними.

Решает вопросы усыновления и Кодекс Бустаманте, где способность усыновлять и быть усыновленным, условия и ограничения усыновления определяются по личному закону каждого из заинтересованных лиц (ст. 73). Личный закон усыновителя регулирует последствия усыновления в отношении оставляемого усыновителем наследства, а личный закон усыновленного - в отношении всего связанного с ношением фамилии и с правами и обязанностями, сохраняемыми (усыновленным) по отношению к своей родной семье, а также в отношении наследства, оставляемого им усыновителю (ст. 74).

Можно упомянуть и принятую на третьей Специализированной межамериканской конференции по вопросам международного частного права 1984 г. (CIDIP - III) Конвенцию о коллизионном праве относительно усыновления несовершеннолетних (ее участники - Бразилия, Колумбия, Мексика, Чили и некоторые другие страны). Согласно Конвенции при решении вопросов о согласии усыновляемого, о процедуре, формальных требованиях, необходимых для создания отношений родства, применяется закон обычного места жительства несовершеннолетнего. Закон домицилия усыновителя определяет способность лица быть усыновителем, требования в отношении возраста и состояния в браке, предъявляемые к усыновителю, необходимость получения согласия от супруга усыновителя. Однако если требования закона усыновителя являются более мягкими, чем требования закона страны постоянного места жительства усыновляемого, применяется последний <*>.

--------------------------------

<*> См.: Унификация права стран Латинской Америки (части I и II). Обзорная информация. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Верховном Совете Российской Федерации. М., 1991. С. 81 (автор обзора - Н.Г. Доронина).

2. В Российской Федерации усыновление российских детей иностранными гражданами ранее было сравнительно редким явлением и осуществлялось на общих основаниях, т.е. с применением российского (советского) права. Однако с ростом числа усыновляемых иностранцами детей появилась необходимость корректировки законодательства, касающегося как порядка усыновления, так и коллизионных вопросов. При определении подлежащего применению права требовалось в большей мере учитывать связь его с отношениями, возникающими при усыновлении. Законодательство последнего времени расширило применение иностранного права.

2.1. В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 165 СК РФ усыновление (в том числе отмена усыновления) на территории России иностранными гражданами ребенка, являющегося российским гражданином, производится в соответствии с законодательством страны гражданства усыновителя (а если это лицо без гражданства - в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления). При усыновлении в России российского ребенка супругами, имеющими разное иностранное гражданство, должны быть, очевидно, соблюдены требования, предусмотренные законодательством как государства, гражданином которого является муж, так и государства, гражданкой которого является жена.

Применение при усыновлении соответствующего иностранного законодательства обеспечивает в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве, так как усыновитель часто увозит ребенка в свою страну. Аналогичные коллизионные привязки используются, как было отмечено, в законодательстве многих зарубежных стран, но там они чаще формулируются в двусторонних коллизионных нормах.

Российский закон не ограничивается, однако, отсылкой к закону гражданства усыновителя. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ при усыновлении на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства детей - граждан РФ должны быть также соблюдены нормы российского законодательства. В принципе такой подход не является особенностью российского права. Как отмечалось, законодательство большинства стран использует привязки к личному закону усыновителя и усыновляемого в сочетании друг с другом; иногда прямо указывается на применение и того, и другого закона (например, в Венгрии). Дети, таким образом, получают как бы двойную защиту - и по правилам иностранного законодательства (закона страны гражданства усыновителя), и по правилам российского законодательства. Если требования того или иного из этих законов не соблюдены, усыновление не может состояться.

Использование в вопросах усыновления отсылки к закону страны гражданства усыновителя, приводящей к применению иностранного права, поддерживается в доктрине. Указывается на то, что "российским законодателем и так был пройден достаточно долгий исторический путь к признанию необходимости подчинить рассматриваемые отношения праву усыновителя. Нельзя теперь, ссылаясь на второстепенные, в большей степени организационные препятствия... отменить такой разумный шаг Российской Федерации и сделать труднореализуемым право ребенка на воспитание в семье" <*>. Следует сказать, что коллизионная привязка к закону страны усыновителя использована в договорах России о правовой помощи, первые из которых были заключены еще в 1957 - 1958 гг., и применяется судами около 50 лет.

--------------------------------

<*> См.: Федосеева Г.Ю. Взгляд на проблему международного усыновления с точки зрения международного частного права. Lex Russica. 2006. N 2. С. 409.

Коллизионная норма абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, как и норма абз. 1 п. 1 этой статьи, является односторонней, она распространяется только на случаи регулирования подлежащего применению семейного права при усыновлении в России иностранцами российских детей. Объем этой коллизионной нормы, т.е. круг отношений, на которые она распространяется, определен в самой этой норме путем отсылок к положениям конкретных статей СК РФ. Но здесь необходимо иметь в виду, что перечень статей СК РФ, соблюдения правил которых требует ст. 165 СК РФ, включает в себя и статьи, содержащие правила, носящие процессуальный характер, относящиеся к процедуре усыновления; применительно к таким отношениям коллизионный вопрос вообще не возникает. Российское право применялось бы в этих случаях и при отсутствии упоминания соответствующих статей в ст. 165 СК РФ. Речь идет, в частности, о регулировании в ст. 125 СК РФ порядка рассмотрения судом дел об усыновлении; в ст. 126 - порядка учета детей, подлежащих усыновлению; в ст. 126.1 - порядка деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению детей на территории России. Поэтому статьи, которые приводятся в перечне абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, следует разделить на две категории, выделяя те, которые определяют сферу действия рассматриваемой коллизионной нормы. Это правила, определяющие, во-первых, возможность лица быть усыновителем. Так, в России необходимы: дееспособность будущего усыновителя, отсутствие ограничений или лишения родительских прав, добросовестность в исполнении обязанностей опекуна (попечителя); в отношении бывших усыновителей - отсутствие факта отмены усыновления по их вине; выполнение требований к состоянию здоровья (отсутствие заболеваний, перечисленных в утвержденном Правительством РФ Перечне), наличие постоянного места жительства и т.п. Лица, не состоящие в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка (ст. 127 СК РФ). Во-вторых, определяющие разницу в возрасте между усыновителем и усыновляемым (в России такая разница составляет 16 лет). В-третьих, согласие родителей и, возможно, других лиц на усыновление ребенка (условия получения согласия, его форма, право отозвать согласие, возможность обойтись без такого согласия). В-четвертых, согласие усыновляемого ребенка на усыновление (ст. 132 СК РФ требует получения согласия детей, достигших 10 лет). В-пятых, возможность ребенка быть усыновленным (ст. 124 СК РФ). В-шестых, согласие супруга усыновителя на усыновление ребенка (ст. 133 СК РФ).

В перечне, предусмотренном в абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, не упоминается регулирования имени, отчества и фамилии усыновленного ребенка (ст. 134 СК РФ), изменения даты и места его рождения (ст. 135 СК РФ), записи усыновителей в качестве родителей усыновленного (ст. 136 СК РФ), правовых последствий усыновления ребенка (ст. 137 СК РФ), возможности, оснований и последствий отмены усыновления (ст. 140 - 144 СК РФ). Распространяется ли на эти отношения действие российского права в соответствии с коллизионной нормой абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ? Поскольку законодатель не ограничился общим указанием на применение российского семейного права при усыновлении в России российских детей иностранцами, а счел необходимым прямо указать на соответствующие статьи СК РФ, вплоть до указания конкретных абзацев, едва ли можно распространять действие данной коллизионной нормы на отношения, выходящие за пределы приведенного списка статей.

Особенно важен в связи с этим вопрос о праве, подлежащем применению к отмене усыновления, поскольку в некоторых странах (например, в Великобритании, Франции, США) предусмотрена не отмена усыновления по инициативе усыновителя, а переустройство ребенка в другую семью. На практике вопрос возникает при поступлении в российские суды заявлений иностранцев-усыновителей об отмене усыновления, произведенного ранее российским судом, в связи с определившейся невозможностью адаптации ребенка в их семье. На наш взгляд, из требования закона (абз. 1 п. 1 ст. 165 СК РФ) о применении к отмене усыновления права страны гражданства усыновителя вытекает, что российские суды не должны принимать решения об отмене усыновления с возвращением ребенка в детский дом, если соответствующее иностранное право не допускает такой отмены.

Одновременное применение в соответствии с п. 1 ст. 165 СК РФ и иностранного (по абз. 1), и российского (по абз. 2) семейного права означает, очевидно, что практически должны быть выполнены требования и того, и другого права. Если, например, необходимая разница в возрасте между усыновителем и усыновленным по иностранному праву составляет более 16 лет, должны быть соблюдены требования этого, более строгого, иностранного закона. Иностранный закон может содержать иные требования к усыновителю - такие требования тоже должны быть выполнены.

Абзацы 1 и 2 п. 1 ст. 165 СК РФ говорят о применении права того или иного государства только в случаях усыновления в России российского ребенка. Вопрос об усыновлении в России ребенка, являющегося иностранным гражданином, затрагивается в абз. 4 этого пункта. Однако общей коллизионной нормы этот абзац не содержит, указывая лишь на применение иностранного права в отношении требования согласия ребенка на усыновление и на обязательность получения согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок. По смыслу этой нормы применению как общее правило подлежит, очевидно, российское право (в данном абзаце речь идет только об усыновителях - российских гражданах), а иностранное право - лишь в отношении согласия на усыновление.

Исходя из принципа защиты интересов усыновляемых детей, закон (п. 2 ст. 165 СК РФ) формулирует правило, имеющее общий ограничительный характер: независимо от гражданства усыновителя (следовательно, и от подлежащего применению права) при нарушении прав ребенка, установленных российским законодательством и международными договорами России (например, Конвенцией о правах ребенка), усыновление не может быть произведено, а произведенное усыновление подлежит отмене в судебном порядке. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 апреля 2006 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" <*> разъяснил, что под интересами детей при усыновлении следует, в частности, понимать создание благоприятных условий (как материального, так и морального характера) для их воспитания и всестороннего развития (п. 15 упомянутого Постановления).

--------------------------------

<*> БВС РФ. 2006. N 6.

2.2. Усыновление при разном гражданстве его участников - многогранный процесс. Помимо проблемы применения права того или иного государства, решаемой в коллизионных нормах, возникают вопросы, связанные с процедурой усыновления, где вопрос о подлежащем применению семейном праве не встает. Порядок усыновления, в частности рассмотрение судами дел об усыновлении, определяется российским законодательством. Правовое положение (например, процессуальные права и обязанности) иностранного участника отношения (усыновляемого или усыновителя) подчиняется российскому праву исходя из принципа предоставления иностранцам национального режима. Но специфика отношений по усыновлению с участием иностранцев потребовала и специального урегулирования. Следует только оговориться, что для случаев, когда речь идет об усыновлении российских детей на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с российскими гражданами, закон делает исключение: усыновление производится в порядке, установленном для граждан Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (абз. 3 п. 1 ст. 165 СК РФ). Таким образом, специальные правила, которые будут рассмотрены далее, к таким случаям не применяются.

Специальное регулирование существует на всех трех этапах процедуры "международного" усыновления:

- подготовительном (подготовка потенциального усыновителя, регистрация его в качестве кандидата в усыновители и подбор ребенка для усыновления);

- судебном (рассмотрение заявления об усыновлении конкретного ребенка и вынесение судебного решения);

- постсудебном (регистрация усыновления, постановка усыновленного ребенка на учет, последующий контроль за осуществлением усыновления и процессом адаптации ребенка в семье усыновителей) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Залунина Н.Б. Международное усыновление: законодательство и практика его применения // Защита прав ребенка в современной России (материалы научно-практической конференции) / Отв. ред. А.М. Нечаева. М., 2004. С. 133. Вопросам регулирования процедуры усыновления российских детей иностранцами посвящены недавние кандидатские диссертации (Петухова Э.А. Актуальные проблемы усыновления иностранными гражданами детей, имеющих российское гражданство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Бородич К.Ю. Усыновление детей - граждан России иностранными гражданами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Дзугаева А.З. Правовые проблемы усыновления детей - граждан Российской Федерации иностранными гражданами в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006).

Первый этап в случае, когда потенциальный усыновитель - проживающий за границей иностранец, начинается с подачи лицом, желающим усыновить российского ребенка, ходатайства в компетентные органы своего государства (в США - в службу иммиграции и натурализации, во Франции - в службу социальной помощи детству и т.д.). Эти органы после соответствующей проверки утверждают кандидатуру усыновителя. В то же время в России осуществляется подбор ребенка. Банк данных о детях создан в соответствии с Федеральным законом от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" <*>. Принято также Постановление Правительства РФ от 4 апреля 2002 г. N 217 "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлении контроля за его формированием и использованием" <**>. Банк данных содержит информацию о детях, оставшихся без попечения родителей и не устроенных органами опеки и попечительства на воспитание в семьи по месту фактического нахождения таких детей, а также информацию о гражданах, намеревающихся взять детей на воспитание в свои семьи и обратившихся за соответствующей информацией к региональному или федеральному оператору (Министерство образования и науки РФ или органы исполнительной власти субъектов РФ).

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643.

<**> СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 1434.

Иностранный гражданин, желающий усыновить ребенка, подает письменное заявление об этом с просьбой ознакомить его с находящимися в банке сведениями о детях. Для обеспечения соблюдения приоритета российских граждан, желающих усыновить ребенка, закон (п. 4 ст. 124 СК РФ) устанавливает, что усыновление детей иностранцами допускается только в случаях, если не представилось возможным передать этих детей на воспитание (имеются в виду усыновление, опека, попечительство, приемная семья или иные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, предусмотренные законами субъектов РФ) в семьи российских граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, или на усыновление родственникам детей независимо от места жительства и гражданства этих родственников. Данные ограничения соответствуют положениям ст. 21 Конвенции о правах ребенка, которой признано, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком только тогда, когда ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая в состоянии была бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным.

Дети могут быть переданы на усыновление иностранцам, не являющимся родственниками детей, по истечении шести месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных.

Второй этап - судебное усыновление - регулируется положениями гл. 29 ГПК РФ и гл. 19 СК РФ.

Специально установлена подсудность таких дел - заявление об усыновлении постоянно проживающие за границей российские граждане, иностранные граждане или лица без гражданства, желающие усыновить российского ребенка, подают соответственно в областной или другой суд "второго звена" по месту жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка (ч. 2 ст. 269 ГПК РФ).

Родовая подсудность определена здесь иначе, чем при усыновлении в обычных случаях, когда заявления подаются в районный суд по месту жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка (ч. 1 ст. 269 ГПК РФ). В связи с упоминавшимся выше правилом абз. 3 п. 1 ст. 165 СК РФ, согласно которому усыновление в России российских детей иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, производится в порядке, установленном Кодексом для российских граждан, в судебной практике возник вопрос о подсудности упомянутых в этом абзаце дел об усыновлении. Пленум Верховного Суда РФ в названном выше Постановлении от 20 апреля 2006 г., исходя из того, что подсудность в данном случае должна определяться нормами ГПК РФ, разъяснил, что иностранные граждане и лица без гражданства, в том числе в случаях, когда они постоянно проживают на территории России, должны подавать заявления об усыновлении в суды "второго звена", "поскольку частью 2 статьи 269 ГПК РФ для названных лиц не предусмотрена возможность изменения родовой подсудности дел об усыновлении в зависимости от их места жительства. Если данные лица состоят в браке с гражданами Российской Федерации, с которыми постоянно проживают на территории Российской Федерации, и желают усыновить (удочерить) пасынка (падчерицу), являющегося гражданином Российской Федерации, либо желают совместно с мужем (женой) усыновить иного ребенка - гражданина Российской Федерации, то, учитывая, что ГПК РФ не устанавливает специальной подсудности таких дел, она определяется исходя из общих правил. Поскольку одним из усыновителей является иностранный гражданин либо лицо без гражданства, эти дела также подсудны соответственно верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа по месту жительства ребенка (часть 2 статьи 269 ГПК РФ)" (п. 1 Постановления).

Вопрос о родовой подсудности возникает и применительно к делам об отмене усыновления российских детей иностранцами или российскими гражданами, постоянно проживающими за границей (в законе этот вопрос прямо не урегулирован). Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 апреля 2006 г. разъяснил, что такие дела должны рассматриваться теми же судами, которые в соответствии с ч. 2 ст. 269 ГПК РФ компетентны по соответствующим делам об усыновлении, т.е. судами "второго звена" (п. 20 Постановления).

Некоторые особенности имеют процедура рассмотрения дел об усыновлении и требования к оформлению документов. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 апреля 2006 г. рекомендовал судам уже при подготовке дела к судебному разбирательству истребовать от органа опеки и попечительства:

- документы, подтверждающие невозможность передачи ребенка на воспитание в семью граждан Российской Федерации или на усыновление родственникам ребенка независимо от гражданства и места жительства этих родственников;

- документ, подтверждающий наличие сведений об усыновляемом ребенке в федеральном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей;

- документы, содержащие информацию о принятых органами опеки и попечительства, региональным и федеральным оператором мерах по устройству (оказанию содействия в устройстве) ребенка, оставшегося без попечения родителей, на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Российской Федерации (п. 7 ч. 2 ст. 272 ГПК РФ, ст. 6 Федерального закона "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей").

Эти документы суд исследует с целью установления, с какого времени сведения о ребенке находились в федеральном банке данных о детях, правильно ли были указаны сведения о ребенке, предлагался ли он на воспитание в семьи российских граждан, проживающих в России, либо на усыновление его родственникам, и если предлагался, то по каким причинам указанные лица отказались от принятия ребенка на воспитание в семью. Суд вправе допросить в качестве свидетелей родственников ребенка и других лиц.

После вынесения судебного решения и в течение трех дней со дня вступления его в законную силу суд направляет выписку из решения в орган записи актов гражданского состояния для государственной регистрации усыновления. Регистрация усыновления производится в соответствии с правилами Федерального закона "Об актах гражданского состояния".

После выезда ребенка - гражданина РФ в государство гражданства усыновителя он ставится на учет в консульском учреждении РФ в соответствующем государстве. 29 марта 2000 г. Правительством России утверждены Правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства <*>. На консулов возложена гарантированная Конституцией РФ (ч. 2 ст. 61) защита прав и законных интересов детей, являющихся гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами. В соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. <**>, в которой участвует более 150 государств, в том числе Россия, к числу консульских функций относятся, в частности, защита в государстве пребывания интересов граждан представляемого государства в пределах, допускаемых международным правом, и охрана в рамках, установленных законами и правилами государства пребывания, интересов несовершеннолетних и иных лиц, не обладающих полной дееспособностью, которые являются гражданами представляемого государства (ст. 5 Конвенции).

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1590.

<**> Текст см., например: Действующее международное право. Т. 1. М., 1997. С. 528 - 558.

Учет информации о постановке детей на консульский учет ведут органы исполнительной власти субъектов РФ в порядке, устанавливаемом Министерством образования и науки РФ.

Посредническая деятельность по усыновлению детей, т.е. любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, в России не допускается. Посреднической деятельностью, однако, не является деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории России в силу международного договора РФ или на основе принципа взаимности. Эти органы и организации не могут преследовать в своей деятельности коммерческих целей (ст. 126.1 СК РФ). Правительством РФ 4 ноября 2006 г. принято Постановление N 654, которым утверждено Положение о деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением <*>, где определен порядок получения разрешений на открытие представительства и на осуществление деятельности по усыновлению (разрешения выдаются Министерством образования и науки РФ), осуществления деятельности и контроля.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2006. N 46. Ст. 4801.

Если представительство иностранной организации по усыновлению не имеет соответствующего разрешения (например, Министерством образования и науки РФ отказано в его выдаче или истек его срок), то такое представительство иностранной организации не имеет права представлять в суд документы кандидатов в усыновители для усыновления ребенка, а также осуществлять иную деятельность по представительству интересов кандидатов в усыновители на территории Российской Федерации.

2.3. Есть еще один аспект усыновления с участием иностранцев - это признание в России вынесенных за границей решений. Возможны случаи, когда дети - российские граждане усыновляются иностранными гражданами за границей. При этом в качестве усыновителей обычно выступают иностранные граждане, вступившие в брак с женщинами, имеющими ребенка от первого брака, отец которого проживает в России. Российское законодательство (п. 4 ст. 165 СК РФ) допускает признание произведенного за границей (органом государства, гражданином которого является усыновитель) усыновления ребенка - российского гражданина, проживающего за пределами России, если от органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории Российской Федерации, получено предварительное разрешение на усыновление. Хотя ст. 165 СК РФ об этом не говорит, в России, очевидно, признаются действительными и усыновления, произведенные за границей в отношении иностранных граждан, - это вытекает из ст. 415 ГПК РФ, согласно которой в России признаются решения иностранных судов относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение (см. далее).

Порядок и условия признания за границей решений российских судов об усыновлении зависят от соответствующего иностранного законодательства - в одних странах для признания требуется специальная процедура, в других признание осуществляется путем регистрации. Например, по законам штатов Айова, Вирджиния и Род-Айленд (США) усыновление считается юридически завершенным, т.е. признанным окончательно, только после решения американского суда. Так же в Швейцарии: усыновление считается законченным после принятия решения швейцарским судом. В Италии усыновители по возвращении в эту страну предъявляют иностранное решение об усыновлении в суд по месту своего жительства для регистрации в итальянских органах загса. В Испании для признания произведенного в России усыновления необходима регистрация в центральных органах загса.

Признание решений об усыновлении вытекает и из ст. 52 Минской конвенции 1993 г., и из двусторонних договоров РФ о правовой помощи (см. § 5 гл. III).

2.4. Вопросы усыновления, в особенности усыновления российских детей иностранцами, имеют сейчас большое практическое значение. За последние 12 лет усыновлено и вывезено из России около 65 тысяч детей <*>. Подавляющее большинство усыновлений касается США, значительно меньше - Испании, Франции, Канады, Италии и других стран. Анализ судебной практики, в частности обобщение практики по делам об установлении усыновления иностранными гражданами детей, являющихся гражданами РФ, в Приморском крае <**>, показал важность правильного правоприменения. Суды испытывают затруднения в связи с необходимостью установления содержания иностранного закона, оценкой документов, составленных за границей. Нередко суды допускают погрешности в установлении юридически значимых обстоятельств и формально относятся к исследованию представленных доказательств, не всегда соблюдается ими "приоритетность" усыновления детей, являющихся российскими гражданами, а также преимущество родственного воспитания. Отмечается неблагополучие и в отношении документов, представляемых российской стороной. Применительно к практике судов Мурманской области указывается на недостатки в работе органов опеки и попечительства, нередко создающих психотравмирующую ситуацию для усыновляемых при вывозе детей за границу для организованного оздоровительного отдыха, при организации общения кандидата в усыновители с ребенком и т.п. Предлагается расширение перечня заболеваний, препятствующих усыновлению, и исключение возможности усыновления детей лицами с любыми видами психических заболеваний, вне зависимости от признания их судом недееспособными или ограниченно дееспособными. Предлагается также ограничить усыновление детей лицами с нетрадиционной сексуальной ориентацией, установить максимальный предельный возраст кандидатов в усыновители, чтобы у них с учетом возраста и состояния здоровья была реальная возможность содержать и воспитывать усыновленного ребенка до достижения им совершеннолетия <***>.

--------------------------------

<*> См. выступление Председателя Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по делам женщин, семьи и детей Е.Ф. Лаховой на Пленуме Верховного Суда РФ 9 марта 2006 г. // БВС РФ 2006. N 6. С. 1.

<**> См.: Залунина Н.Б. Указ соч. С. 139 - 141. На трудности, которые встречают при рассмотрении дел об усыновлении российских детей иностранцами суды Омской области, указывает В. Завражнов (Завражнов В. Усыновление иностранцами детей - российских граждан // Российская юстиция. 2001. N 7. С. 32 - 34).

<***> См.: Кебец И. Рассмотрение дел об усыновлении детей иностранными гражданами // Законность. 2006. N 9. С. 37 - 39.

В упомянутом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. значительное внимание уделено вопросам порядка усыновления с участием иностранцев. Так, Пленум указал: "Суду необходимо тщательно исследовать заключение компетентного органа государства о возможности заявителей быть усыновителями с целью установления отсутствия каких-либо препятствий для данного лица быть усыновителем (в частности, не имеется ли препятствий в связи с разницей в возрасте усыновителя и усыновляемого; если заявление об усыновлении подано одиноким лицом, то не является ли это обстоятельство по законодательству соответствующего государства препятствием к усыновлению ребенка, и т.п.)" (пп. "е" п. 14).

Говоря о применении к усыновлению иностранного права, нельзя не заметить, что российские суды часто ограничиваются применением абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, то есть ссылаются только на российское право <*>. Сведения об иностранном законодательстве, определяющем возможность быть усыновителем, суды черпают только из представленных заявителями заключений органов их государства (такие заключения представляются заявителями в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 271 ГПК РФ). Поэтому для суда очень важно убедиться, что документ выдан органом, компетентным выдавать подобные документы. Пленум Верховного Суда РФ указал на необходимость проверять, предоставлены ли этой организации полномочия составлять такие заключения от имени компетентного органа соответствующего государства (пп. "в" п. 14).

--------------------------------

<*> Проблема игнорирования при рассмотрении конкретных семейных дел подлежащего применению иностранного права возникает и в иностранных государствах. Так, на состоявшейся в ноябре 2006 г. в Загребе конференции "Семейные отношения с иностранным элементом в судебной практике стран бывшей СФРЮ" отмечалось, что эта проблема является хронической болезнью данного региона. Среди причин ее возникновения указывалось на сложность международного частного права, недостаточное понимание вопроса судьями, инстинктивное неприятие иностранного права, длительность и сложность установления содержания иностранного права. Указывалось, что иногда адвокаты сами решают не поднимать вопрос о подлежащем применению иностранном праве, чтобы избежать сложных процедур. Разрешение ситуации, когда доктрина видит в коллизионном праве силу jus cogens, а суды практически применяют его факультативно, предлагалось прежде всего на пути интенсивной образовательной подготовки практиков.

Приведем пример.

По делу N 82-Г03-1 об усыновлении двух несовершеннолетних детей (брата и сестры Липняговых) гражданами США Брэндо Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 31 января 2003 г. была подтверждена правильность решения Курганского областного суда от 29 ноября 2002 г. об отказе в усыновлении. В числе других оснований Коллегия указала, что не были выполнены требования закона о представлении заключения компетентного органа государства гражданства заявителей об условиях их жизни и о возможности быть усыновителями.

Коллегия указала, что в данном случае "не оформлены в установленном законом порядке и представленные заявителем сведения о их материальном положении: финансовая декларация о доходах и расходах заполнена ими самими и не подтверждена налоговыми органами; справки с работы о выполняемой ими работе и размере заработной платы, а также подтверждение о владении жилой площадью не заверены печатью и выданы не уполномоченными на этот счет органами (отдел льгот, фирма на дому) и должностными лицами или без указания должностного положения лица, подписавшего документ; документы, подтверждающие право собственности супругов Брэндо на строение... и в отношении другого имущества к заявлению об установлении усыновления не приложены... Представленные потенциальными усыновителями выписки из Закона о порядке усыновления и отказа от родительских прав штата Канзас не содержат статей 59-2111 - 59-2143, регулирующих порядок и условия усыновления несовершеннолетних детей".

Однако следует иметь в виду, что представление заявителями необходимых документов, как это предусмотрено в ГПК РФ и в упомянутом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, не снимает с суда возложенной на него ст. 166 СК РФ обязанности принимать меры к установлению содержания иностранного права. Суд, на наш взгляд, не должен перекладывать свои обязанности полностью на заинтересованную сторону. Вызывает в связи с этим определенные сомнения разъяснение Верховного Суда в упомянутом Постановлении Пленума от 20 апреля 2006 г. (пп. "е" п. 14), где сказано, что суд "вправе предложить заинтересованным лицам представить документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, легализованные в установленном порядке (часть 4 ст. 71 ГПК РФ)". Стороны, конечно, будучи заинтересованными, постараются найти необходимые документы, но едва ли суд вправе "предложить" им представить их в обоснование их требований. Как отмечалось, только применительно к требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, закон допускает возложение бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны (ст. 1191 ГК РФ). В связи с этим недостаточно точной представляется ссылка в указанном Постановлении Пленума на статью ГПК РФ, регулирующую представление сторонами письменных доказательств.

По делу N 78-Г03-7 по заявлению граждан Италии Т. и Ш. об усыновлении двух российских детей - брата и сестры Ш. - возник вопрос о возможности такого усыновления, если одного из детей готова усыновить российская гражданка. Дети находились в разных детских домах г. Санкт-Петербурга. Младшую девочку хотела взять на воспитание российская гражданка Ж. Заявлений от российских граждан, желающих усыновить обоих детей, не поступало.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев 20 февраля 2003 г. дело в кассационном порядке, оставила без изменения решение Санкт-Петербургского городского суда от 11 декабря 2002 г., которым заявление об усыновлении обоих детей итальянскими гражданами было удовлетворено. Коллегия при этом указала: "Согласно ст. 55, п. 3 ст. 124 Семейного кодекса Российской Федерации ребенок имеет право на общение с братьями, сестрами и другими родственниками. Усыновление братьев и сестер разными лицами не допускается, за исключением случаев, когда усыновление отвечает интересам детей. Судом правильно приняты во внимание указанные положения закона. Вместе с тем суд обоснованно сослался и на положения п. "b" ст. 21 Конвенции о правах ребенка о том, что государства-участники, которые признали или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они признают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным. Следует признать заслуживающим внимания вывод суда о том, что указанные нормы права должны в случае решения вопроса об установлении усыновления нескольких детей, находящихся в родстве в силу своего происхождения от общих родителей, применяться во взаимосвязи. Это означает, что допускается усыновление иностранными гражданами или лицами без гражданства братьев/сестер в одну и ту же семью в случаях, если не представляется возможным передать этих детей вместе на воспитание в семьи граждан Российской Федерации либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников даже в том случае, если одного из этих детей хотят принять на воспитание в семью граждане Российской Федерации".

Вынося Определение, Коллегия признала, что усыновление детей супругами Т. и Ш. соответствует интересам этих детей, так как данные кандидаты в усыновители имеют возможность обеспечить детям полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное развитие, их совместное проживание и воспитание.

В других своих постановлениях Верховный Суд РФ также подчеркивает важность учета при усыновлении в первую очередь интересов ребенка.

Так, по рассмотренному 12 января 1999 г. делу об усыновлении Димы Шиповалова супругами Розенберг (гражданами США) Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, признавая правильным отказ Омским областным судом в усыновлении, в частности, отметила, что не было выполнено требование об обязательном личном знакомстве и контакте ребенка с будущими усыновителями с целью определения психологической совместимости семьи и усыновляемого ребенка; органы опеки, давая заключение об обоснованности усыновления ребенка, "в характере их взаимоотношений не убедились и, следовательно, не проверили соответствие усыновления интересам ребенка" <*>.

--------------------------------

<*> См.: БВС РФ. 1999. N 7.

Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев 22 января 2003 г. дело N 154пв02 об усыновлении российского ребенка Димы Кондратюка гражданами США супругами У., отменил ранее вынесенные решения Иркутского областного суда и определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ об отказе в усыновлении и вынес новое решение об удовлетворении заявления супругов У. Детально проанализировав все обстоятельства дела, Президиум пришел к выводу о том, что усыновление ребенка заявителями отвечает его интересам. Было установлено, что мальчик родился в г. Иркутске в 1998 г., мать ребенка - Н., 1971 г. р., сведений об отце не имеется. Дима был оставлен матерью в роддоме, затем доставлен на лечение в детскую клиническую больницу, где находился по 1 февраля 1999 г. в отделении патологии новорожденных, со 2 февраля 1999 г. воспитывался в доме ребенка г. Иркутска. Мать мальчика, другие родственники судьбой ребенка не интересовались, участия в его воспитании не принимали, материальной помощи не оказывали. Мать ребенка по месту регистрации (общежитие в г. Иркутске) не проживает, место ее нахождения неизвестно, решением Кировского районного суда г. Иркутска от 18 ноября 1998 г. она признана безвестно отсутствующей. Родственники мальчика - супруги Ж., оба инвалиды, от оформления опекунства над ним отказались и дали согласие на его усыновление любыми гражданами.

Таким образом, Дима, оставшийся без попечения родителей, по своему правовому статусу относился к детям, в отношении которых в соответствии со ст. 124 СК РФ допускается усыновление.

Отказывая в удовлетворении заявления об установлении усыновления, Иркутский областной суд сослался на нарушение соответствующими органами в отношении ребенка, оставшегося без попечения родителей, порядка организации первичного, регионального и федерального учета таких детей (предусмотренного ст. 122 СК РФ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 августа 1996 г. N 919 "Об организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей") <*>, выразившееся в том, что ни из администрации детской клинической больницы, где Дима находился после выписки из роддома, ни из дома ребенка сведения о нем как о ребенке, оставшемся без попечения родителей, в отдел опеки и попечительства по Свердловскому округу г. Иркутска не поступали до мая 1999 г. Не соглашаясь с этим, Президиум Верховного Суда РФ в своем Постановлении указал: "Отказ в установлении усыновления по причине пропуска срока для постановки ребенка на первичный учет противоречит статье 124 Семейного кодекса РФ, поскольку лишает оставшегося без попечения родителей ребенка права воспитываться в семье. Неисполнение должностными лицами лечебного учреждения и учреждения социальной защиты обязанности в семидневный срок со дня получения известия о том, что ребенок может быть передан на воспитание в семью, сообщить об этом в орган опеки и попечительства является согласно пункту 4 статьи 122 Семейного кодекса РФ лишь основанием для привлечения этих лиц к ответственности в установленном законом порядке".

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 33. Ст. 3995. В настоящее время утратило силу.

"Как видно из материалов дела, - указал далее Президиум, - Кондратюк Дмитрий находится на учете в государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, с июля 1999 г. ... Органом опеки и попечительства, а также органом исполнительной власти области принимались меры к устройству Дмитрия на воспитание в семью граждан Российской Федерации". До обращения заявителей усыновить мальчика отказались десять российских семейных пар. Кроме того, медицинский диагноз, поставленный ему, не оставляет шансов на устройство ребенка в российскую семью. При установлении усыновления главным является соблюдение принципа соответствия усыновления интересам ребенка. Согласно заключению органа опеки и попечительства, а также государственного опекуна - главного врача дома ребенка и директора детского дома данное усыновление целесообразно и полностью отвечает интересам Дмитрия Кондратюка.

Исследовав и другие обс